Tipp Nr. 70: Strategien bei einer Kündigung in der „Probezeit“

Arbeitgeber haben bei einer Beendigung von Arbeitsverhältnissen regelmäßig das Ziel, die Personalkosten, die durch eine solche Beendigung entstehen können, möglichst gering zu halten. Aus diesem Grund kündigen sie Arbeitsverhältnisse gegenüber Arbeitnehmern, die ihnen nicht geeignet erscheinen, häufig fristgerecht in der vertraglich vereinbarten Probezeit. Sie unterstellen dabei, dass bei einer derartigen Kündigung das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist und der betroffene Arbeitnehmer deshalb nicht erfolgreich auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses klagen kann.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch ist es, für den Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung allein auf eine vereinbarte Probezeit abzustellen. Eine vertraglich vereinbarte Probezeit ist nicht mit der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG zu verwechseln. Nach dieser Vorschrift ist die fristgerechte Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung nicht länger als sechs Monate bestanden hat, nicht auf deren soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen. Sie ist lediglich dann unwirksam, wenn sie rechtsmissbräuchlich ist oder eine rechtswidrige Diskriminierung darstellt.

Die vereinbarte Probezeit hingegen bezweckt nicht, die gerichtliche Überprüfung einer fristgerechten Kündigung auszuschließen. Ihr Ziel ist allein eine Verkürzung der Kündigungsfrist. Dies wird insbesondere aus § 622 Abs. 3 BGB deutlich. Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis demnach mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden, während ansonsten die gesetzliche Grundkündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB Wochen zum fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats beträgt. Tarifverträge sehen teilweise eine andere mögliche Dauer der Probezeit und/oder eine andere Kündigungsfrist vor.

Die richtige Strategie:

Richtig geht ein Arbeitgeber vor, wenn er zunächst ermittelt, wie lang die mit dem Arbeitnehmer vereinbarte Probezeit ist. Hierzu hat er den Arbeitsvertrag einzusehen. Ist die Probezeit kürzer als sechs Monate, kann der Arbeitgeber auch noch nach Ablauf der Probezeit fristgerecht kündigen, ohne dass der Arbeitnehmer einen Kündigungsschutz erwirbt. Voraussetzung ist allein, dass die fristgerechte Kündigung dem Arbeitnehmer noch innerhalb der Wartezeit des § 1 KSchG, d.h. innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses, zugeht. Unerheblich ist dann, ob die Kündigungsfrist noch innerhalb dieser sechs Monate oder erst später abläuft. Der Arbeitgeber muss lediglich beachten, dass nach Ablauf der Probezeit die längere Grundkündigungsfrist gilt.

Ist allerdings die Probezeit, z.B. aufgrund tarifvertraglicher Regelungen, vertraglich länger vereinbart als sechs Monate, muss der Arbeitgeber innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses fristgerecht kündigen, da die Wartezeit des § 1 KSchG nicht verlängert wird.

Aus Arbeitnehmersicht ist die Gleichsetzung von Probezeit und Wartezeit ebenfalls nicht empfehlenswert. Glaubt ein Arbeitnehmer z.B., nach Ablauf der mit ihm vereinbarten dreimonatigen Probezeit Kündigungsschutz zu besetzen und kommt deshalb im vierten Monat des Arbeitsverhältnisses zehn Minuten zu spät, kann ihm der Arbeitgeber dennoch fristgerecht kündigen, obwohl dies keinen fristgerechten Kündigungsgrund darstellt, da die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht abgelaufen ist und der Arbeitnehmer deshalb trotz Ablaufs der Probezeit noch keinen Schutz gegen eine fristgerechte Kündigung besitzt.

Beachten muss der Arbeitgeber allerdings, dass weder die Wartezeit noch die Probezeit bei einer fristlosen Kündigung von Bedeutung sind. Insoweit ist der Arbeitnehmer gleichsam ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses geschützt. Außerdem muss er prüfen, ob eine fristgerechte Kündigung während der Wartezeit, z.B. aufgrund eines Sonderkündigungsschutzes nach dem MuSchG, ausgeschlossen ist.

Tipp Nr. 69: Neue Strategien bei der Altersbefristung

Arbeitgebervereinbaren in Arbeitsverträgen, Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen häufig Altersgrenzen, bei deren Erreichen das Arbeitsverhältnis automatisch endet, weil der Arbeitnehmer ab dem vereinbarten Zeitpunkt eine ungekürzte Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung beziehen kann. In der Praxis wünschen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aber häufig später, das Arbeitsverhältnis über die vereinbarte Grenze hinaus fortzuführen, wenn z.B. eine Nachbesetzung der entsprechenden Stelle nicht nahtlos erfolgen kann oder neu eingestellte jüngere Arbeitnehmer noch in ihre neue Tätigkeit eingearbeitet werden sollen.

Die falsche Strategie:

Die falsche Strategie wäre, mit den bisherigen Arbeitnehmer nach Erreichen der Regelaltersgrenze einen Beratervertrag abzuschließen. Ein wirksamer Beratervertrag setzt voraus, dass der Berater ein freier Mitarbeiter und damit selbstständig ist. Dies ist in dieser Fallkonstellation regelmäßig aber nicht der Fall, da der „Berater“ weiter in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert ist und insbesondere von ihm Weisungen erhält. Im Vergleich zur früheren Arbeitnehmereigenschaft hat sich gleichsam nichts geändert. Eine derartige Vorgehensweise ist für Arbeitgeber äußerst riskant. Tatsächlich ist dann eine Scheinselbstständigkeit gegeben. Der Arbeitgeber läuft Gefahr, dass arbeitsrechtliche Schutznormen, insbesondere das KSchG, Anwendung finden, die Vergütung nachträglich anzupassen ist und u.U. für mehrere Jahre Sozialversicherungsbeiträge nachträglich gezahlt werden müssen, ohne dass diese von dem „Berater“ zurückgefordert werden können

Die richtige Strategie:

Richtig ist vielmehr, die seit dem 1.7.2014 neu geltende Möglichkeit der Altersbefristung zu nutzen. Sieht eine Vereinbarung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze vor, können die Arbeitsvertragsparteien nun nach § 41 Satz 3 SGB VI n.F. durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt hinausschieben. Dies ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift auch mehrfach möglich.

Folgende Voraussetzungen sind insbesondere zu beachten:

– Bestehen einer Vereinbarung, aufgrund derer der Arbeitnehmer mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze automatisch aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet;

– Hinausschieben des Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses;

–Wahrung  des Schriftformerfordernisses;

– Beschränkung der Vereinbarung auf das Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts; insbesondere keine sonstigen Änderungen des Arbeitsverhältnisses in der Vereinbarung

– Bezeichnung des neuen zeitlichen Endes des Arbeitsverhältnisses.

Ausfühlich mit Musterformulierungen: Kleinebrink, Altersbefristung nach neuem Recht, DB 2014, 1490ff.

Tipp Nr. 68: Strategien im Umgang mit Alkoholkranken

Arbeitgeber sind häufig unsicher, wie sie mit alkoholkranken Arbeitnehmern umgehen sollen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich bei ihnen um gute Arbeitnehmer handelt, die das Unternehmen ungern verlieren möchte.

Die falsche Strategie:

Die falsche Strategie wäre regelmäßig, alkoholkranken Arbeitnehmern immer wieder die Durchführung einer Erziehungskur anzubieten, wenn sie diese bereits mehrmals abgelehnt haben. Ein alkoholkranker Arbeitnehmer ist regelmäßig erst dann therapiebereit, wenn er die Kündigung erhalten hat.  Erst dann wird ihm deutlich, dass er durch die Trunksucht sein Arbeitsverhältnis auf das Spiel setzt.

Die richtige Strategie:

Entschließt sich ein Arbeitgeber zur Kündigung, bedeutet dies nicht gleichzeitig, dass dies tatsächlich das Ende des Arbeitsverhältnisses sein muss. Es gibt verschiedene Möglichkeiten, einem alkoholkranken Arbeitnehmer wieder eine Chance im Arbeitsverhältnis zu geben, wenn er eine Entziehungskur erfolgreich abgeschlossen hat.

In dem Kündigungsrechtsstreit können Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Vergleichsweg das Arbeitsverhältnis zu dem in der Kündigung vorgesehenen fristgerechten Termin beenden und gleichzeitig vorsehen, dass dem Arbeitnehmer ein Wiedereinstellungsanspruch zu näher definierten Bedingungen zusteht, wenn er sich innerhalb eines zu benennenden Zeitraums erfolgreich einer Entgiftungs- und Erziehungskur unterzieht. Auf diese Weise wird dem Arbeitnehmer ein großer Anreiz gegeben, die bisher verweigerte Kur tatsächlich durchzuführen. In der Vereinbarung, die die Wiedereinstellungszusage enthält, muss festgelegt werden, welche Nachweise der Arbeitnehmer erbringen muss, um seine Genesung von der Alkoholkrankheit zu belegen.

Beabsichtigt der Arbeitgeber, einem Arbeitnehmer, der alkoholkrank ist, noch eine Chance zu geben, weil sich dieser im Lauf des Rechtsstreits doch noch therapiebereit zeigt, so können die Parteien außerdem die besonderen Gestaltungsmöglichkeiten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes nutzen: Sie können das bisher unbefristete Arbeitsverhältnis in ein befristetes Arbeitsverhältnis umwandeln und es unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer sich erfolgreich einer Entziehungskur unterzieht, wieder automatisch in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis überführen. Ferner können sie es dann bei einem Rückfall aufgrund einer auflösenden Bedingung automatisch enden lassen.

Gegenüber einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die mit einer Wiedereinstellungszusage für den Fall einer erfolgreich abgeschlossenen Therapie verbunden wird, hat diese Vorgehensweise aus Sicht des Arbeitnehmers den Vorteil, dass er weiter in einem ununterbrochenen Arbeitsverhältnis steht. Der Arbeitgeber muss bei dieser Strategie bedenken, dass er während der Zeit der Entgiftungs- und Entziehungskur des Arbeitnehmers nach § 9 Abs. 1 EFZG i.V.m. § 3 EFZG zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet sein kann.

Ausfühlich mit Musterformulierungen: Kleinebrink, Konfliktlösungsmodelle bei Alkoholismus, ArbRB 2011, 353-356

Tipp Nr. 67: Berücksichtigung einer Anschlusswahl bei der Bestimmung von Schwellenwerten

Betriebsteile gelten als selbstständige Betriebe, wenn sie die in § 1 Abs. 1 BetrVG geregelten Mindestzahlen an Wahlberechtigten und wählbaren Arbeitnehmern aufweisen sowie räumlich vom Hauptbetrieb entfernt oder durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind. Die in einem solchen Fall kraft Gesetzes begründete Selbstständigkeit eines Betriebs kann aber durch eine Entscheidung der Arbeitnehmer aufgehoben werden. Besteht in einem selbstständigen Betrieb iSd § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kein eigener Betriebsrat, können die Arbeitnehmer dieses Betriebsteils formlos beschließen, an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen (siehe bereits Strategietipp Nr 65).

Durch den Beschluss über die Teilnahme an der Wahl im Hauptbetrieb wird die durch § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG fingierte Eigenständigkeit des Betriebsteils aufgehoben. Die aus einer gemeinsamen Wahl hervorgegangene Arbeitnehmervertretung nimmt das Betriebsratsamt nicht in einer Doppelfunktion sowohl für den Hauptbetrieb als auch zugleich für den betriebsverfassungsrechtlich als eigenständig geltenden Betriebsteil wahr Vielmehr ist ein betriebsratsloser Betriebsteil iSd. § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dem Hauptbetrieb zuzuordnen, wenn sich die Belegschaft des Betriebsteils für die Teilnahme an der Betriebsratswahl im Hauptbetrieb entscheidet und an dieser teilnimmt. (BAG v. 17.9.2013 -1 ABR 21/12).

Die falsche Strategie:

Falsch wäre es anzunehmen, dass eine solche Anschlusswahl keine Auswirkungen auf die Schwellenwerte hat, die ua bei einer Betriebsänderung für die Verpflichtung, einen Interessenausgleich und ggf auch Sozialplan aufzustellen, von Bedeutung sind.

Die richtige Strategie:

Bei der Frage, ob im BetrVG genannte Schwellenwerte überschritten und deshalb die entsprechenden Vorschriften anwendbar sind, sind nicht nur die Arbeitnehmer mitzuzählen, die in dem bisher selbständigen Betriebsteil tätig sind; durch die Anschlusswahl entsteht ein Betrieb im Sinne dieser Schwellenwerte, sofern das einschlägige Gesetz zumindest auch auf den Betrieb abstellt.

Die Anschlusswahl kann somit dazu führen, dass Betriebsänderungen, die im selbstständigen Betrieb iSd § 4 Abs. 1 BetrVG für sich genommen die Schwellenwerte der § § 111 ff BetrVG überschritten hätten, im durch die Anschlusswahl gebildeten Gemeinschaftsbetriebe nicht mehr überschritten sind.

Beispiel:

In einem selbständigen Betriebsteils iSd § 4 Abs. 1 BetrVG sind 30 Arbeitnehmer beschäftigt. Im Hauptbetrieb sind 100 Arbeitnehmer tätig. Es findet eine Anschlusswahl statt. Der Arbeitgeber entschließt sich, im bisher selbstständigen Betriebsteil sieben Arbeitnehmer zu entlassen. Ohne die Anschlusswahl wäre bei einem im selbstständigen Betriebsteil iSd § 4 Abs. 1 BetrVG vorhanden Betriebsrat ein Sozialplan nach § 112a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG aufzustellen gewesen, da der Schwellenwert von sechs Arbeitnehmern, die freigesetzt werden, überschritten wird. Da nach der Anschlusswahl alle Arbeitnehmer des Hauptbetriebs und des bisher selbstständigen Betriebs zusammengerechnet werden und damit eine Gesamtarbeitnehmerzahl von 130 erreicht wird, führen die sieben Entlassungen nicht zu Überschreitung des in  § 112a Abs. 1 Satz 1 Nummer 2 BetrVG genannten Schwellenwerts von 20 % der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer.

Eine Strategie für Arbeitgeber könnte deshalb darin bestehen, im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen eine Anschlusswahl beim nach  § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bisher selbstständigen Betriebsteil zu erreichen. Bedacht werden muss zum einen aber, dass eine derartige Anschlusswahl nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nur durch die Arbeitnehmer des bisher selbstständigen Betriebsteils über einen entsprechenden Beschluss erreicht werden kann, mag auch der Betriebsrat des Hauptbetriebs die Abstimmung veranlassen können. Dem Arbeitgeber fehlt damit die Kompetenz, von sich aus die Anschlusswahl durchzusetzen.

Ferner kann die Anschlusswahl auch aus seiner Sicht zu einem nachteiligen Ergebnis führen. Dies ist der Fall, wenn ohne Anschlusswahl aufgrund der Personalreduzierung im selbstständigen Betriebsteil Schwellenwerte nicht überschritten worden wären, dies nun aber eintritt, weil die Arbeitnehmer des Hauptbetriebs und des bisher selbstständigen Betriebsteils zusammengerechnet werden.

Beispiel:

Im bisher selbstständigen Betriebsteil sind 30 Arbeitnehmer beschäftigt; im Hauptbetrieb sind 100 Arbeitnehmer tätig. Der Arbeitgeber entschließt sich, im bisherigen Hauptbetrieb 30 Arbeitnehmer und bisher selbstständigen Betriebsteil zwei Arbeitnehmer freizusetzen. Die Zahl der Entlassungen im bisher selbstständigen Betriebsteil überschreitet nicht die Schwellenwertes § 112 a Abs. 1 BetrVG. Selbst wenn ein eigenständiger Betriebsrat dort gewählt wird, muss kein Sozialplan aufgestellt werden. Durch die Anschlusswahl ist dies nun aber der Fall, da bei 130 Arbeitnehmern 31 Arbeitnehmer freigesetzt werden und damit die 20 % Grenze des § 112a Abs. 1 Satz 1 Nr 2 BetrVG überschritten ist.

Eine allgemein verbindliche strategische Empfehlung, ob ein Anschlusswahl aus Sicht eines Arbeitgeber sinnvoll ist, gibt es damit nicht. Wichtig ist für den Arbeitgeber in jedem Fall ist aber, bei strategischen Überlegungen die Folgen einer evtl Anschlusswahl für die gesetzlichen Schwellenwerte im BetrVG zu bedenken.

Tipp Nr. 68: Halteprämie als Reaktion auf die „Rente mit 63“

Die Große Koalition beabsichtigt bekanntlich, Arbeitnehmern zu ermöglichen, bei einem Ausscheiden mit Ablauf des Monats, in dem sie das 63. Lebensjahr vollenden, die gesetzliche Rente in voller Höhe zu beziehen, sofern bestimmte Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Arbeitgeber müssen sich deshalb darauf einstellen, dass Arbeitnehmer, die sie dringend weiter benötigen, dies zum Anlass nehmen, ihr Arbeitsverhältnis vor Erreichen ihrer gesetzlichen Regelaltersgrenze durch Eigenkündigung zu beenden.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es, sich als Arbeitgeber allein darauf zu beschränken, die Verträge derjenigen Arbeitnehmer, die altersmäßig für ein derartiges vorzeitiges Ausscheiden in Betracht kommen, daraufhin zu überprüfen, welche individuelle Kündigungsfrist diese für eine Eigenkündigung vorsehen. Ohne eine vertragliche Sonderregelung kann jeder Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis nach § 622 Abs. 1 BGB mit der gesetzlichen Grundkündigungsfrist von vier Wochen zum 15. eines Monatsoder . Zum Monatsende beenden, sofern auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Tarifverträge keine anderen Regelungen enthalten.

Die richtige Strategie:

Arbeitgeber sollten zusätzlich erwägen zu versuchen, mit Arbeitnehmern, an deren Verbleib über das 63. Lebensjahr hinaus sie ein Interesse haben und die unter die gesetzliche Neuregelung fallen könnten, so genannte Halteprämien zu vereinbaren.

Bei ihr sagt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Prämie zu, wenn er bis zu einem bestimmten Stichtag keine Eigenkündigung erklärt. Derartige Halteprämien sind jüngst vom BAG noch einmal ausdrücklich anerkannt worden (BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 913/11). Ihr alleiniger Zweck besteht darin, Betriebstreue zu honorieren.

Beachten muss der Arbeitgeber allerdings bei einer derartigen Regelung den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Möglich ist auch, eine derartige Halteprämie einseitig zu zusagen. Erfüllt der Arbeitnehmer dann die gewünschte Betriebstreue, erhält er zugesagte Prämie.

 

Muster (in Anlehnung an den Sachverhalt BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 913/11):

Sehr geehrte Frau/sehr geehrter Herr …,

wir freuen uns, dass wir Ihnen zum … (Datum) einen einmaligen Betrag in Höhe von

… (Betrag) € brutto

 

zusagen können. Die Auszahlung des Betrages setzt voraus, dass Sie zu diesem Zeitpunkt Ihr Arbeitsverhältnis mit der … (Firma) nicht von sich aus gekündigt haben. Die Auszahlung erfolgt gegebenenfalls mit der Gehaltsabrechnung des Monats… (Monat).

Wir setzen auch in Zukunft auf Ihre Unterstützung und Ihr Engagement, um unser Ziel zu erreichen, unser Unternehmen dauerhaft am Markt zu etablieren.“

Sollte es sich bei den Arbeitnehmer, denen man eine Halteprämien zusagen will, nicht um leitende Angestellte oder sonstige Person handeln, die nicht unter das Betriebsverfassungsgesetz fallen, und wird die Prämie zwischen dem Arbeitgeber und dem einzelnen Arbeitnehmer nicht individuell ausgehandelt, spricht allerdings manches dafür, dass ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hinsichtlich der Verteilung des vom Arbeitgeber insgesamt freiwillig als Halteprämie zur Verfügung gestellten finanziellen Volumens besteht.