Tipp Nr. 42: Die vorweggenommene Abmahnung

Eine verhaltensbedingte Kündigung ist regelmäßig nur dann sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor vergeblich abgemahnt hat. Außerdem ist die Abmahnung neuerdings auch im Rahmen der Interessenabwägung  von großer Bedeutung, wenn der Kündigungsgrund an sich aufgrund der Schwere der Pflichtverletzung keine solche Abmahnung erfordert.

Das Ziel:

Arbeitgeber möchten häufig nach einer Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers kündigen und nicht erst eine Abmahnung erklären, um dann erst nach einer weiteren zumindest gleichartigen Pflichtverletzung kündigen zu können.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es, ohne eine notwendige Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung zu erklären. Erhebt der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage und obsiegt er, drohen dem Arbeitgeber hohe finanzielle Verpflichtungen unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Er muss dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt nachzahlen, dass dieser verdient hätte, wenn er nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Wiederaufnahme der Tätigkeit nach dem die gewonnenen Kündigungsschutzprozess gearbeitet hätte. Lässt sich der Arbeitnehmer trotz der für ihn günstigen Aussichten auf einen Vergleich vor Gericht ein, wird er dies regelmäßig nur dann machen, wenn der Arbeitgeber ihm eine Abfindung zahlt, die höher ist als die so genannte Regelabfindung, die bei den meisten Arbeitsgerichten bei einem halben Bruttomonatsentgelt pro Beschäftigung liegt.

Die richtige Strategie:

Die Abmahnung muss nicht zwingend erst dann erklärt werden, wenn der Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung bereits begangen hat. Denkbar ist auch, den Arbeitnehmer bei bestimmten Pflichtverletzungen gleichsam im Voraus darauf hinzuweisen, dass ein bestimmtes, eindeutig bezeichnetes pflichtwidriges Verhalten schon dann den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet, wenn es zum ersten Mal vom Arbeitnehmer begangen wird (BAG 05.04.2001 EzA §626 BGB n.F. Nr.186)

Eine derartige vorweggenommene Abmahnung ist geeignet, den Kündigungsgrund „an sich“ vorzubereiten, sofern sie mit der Pflichtverletzung, die zur Kündigung führen soll, gleichartig ist. Ferner dient sie dazu, die im Rahmen einer verhaltensbedingte Kündigung notwendige Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitgebers zu beeinflussen. Sie ist geeignet, ein Vertrauen des Arbeitnehmers darauf, dass das gerügte Verhalten vom Arbeitgeber toleriert wird, nicht entstehen zu lassen. Dies kann nach der Aufwertung des Vertrauenskapitals im Rahmen der Interessenabwägung durch das BAG in Sachen „Emmely“ nunmehr für den Arbeitgeber von besonderer Bedeutung sein.

Die vorweggenommene Abmahnung muss nicht persönlich adressiert sein. Sie kann insbes. in einem öffentlichen Aushang erfolgen.

Beispiel: Der Arbeitgeber hängt am Schwarzen Brett des Betriebes ein Schreiben mit folgendem Inhalt aus: »Nach §5 Abs.1 Satz1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) ist jeder Mitarbeiter verpflichtet, dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich anzuzeigen. Wir haben alle Mitarbeiter daher aufzufordern, bei einer Arbeitsunfähigkeit sich möglichst bereits vor Schichtbeginn, spätestens aber in den ersten Stunden der Schicht, telefonisch bei der Personalabteilung, Tel. …, zu melden und die Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer mitzuteilen. Dieselbe Verpflichtung obliegt dem Mitarbeiter auch, wenn eine Arbeitsunfähigkeit länger dauert als in der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung angegeben. Sollte ein Mitarbeiter gegen diese Anzeigepflicht verstoßen, ist der Bestand seines Arbeitsverhältnisses gefährdet.

Denkbar ist auch, eine solche vorweggenommene Abmahnung in den Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer oder in einer Betriebsvereinbarung aufzunehmen.

Allerdings wird nicht bei jeder möglichen Pflichtverletzung eine vorweggenommene Abmahnung in Betracht kommen. Bei Schlechtleistungen wird es dem Arbeitgeber z.B. kaum gelingen, alle denkbaren Vertragsverstöße genau im Voraus zu benennen.

Weiterführende Literatur:

Kleinebrink, Handbuch zum Arbeitsrecht (HzA) Gruppe 5 Teilbereich 2 „Abmahnung“ Bearbeitung 11/2012 Rz. 1804ff.

Kleinebrink, BB 2011, 2617 ff.

Tipp Nr. 41: Vertragliche Strategien zur Überzeugung eines „Olympiasiegers“ zum Arbeitgeberwechsel

Für Arbeitgeber wird es immer schwieriger, geeignete Arbeitnehmer zu finden. Dies beruht unter anderem auf dem demographischen Wandel.

Das Ziel:

Arbeitgeber sind deshalb verstärkt darauf angewiesen, Arbeitnehmer, die sie für geeignet halten, zu einem Wechsel zu bewegen. Dazu können arbeitsrechtliche Strategien hilfreich sein.

Die falsche Strategie:

Falsch wäre es, allein auf finanzielle Anreize zu setzen. Wechselwillige Arbeitnehmer schauen verstärkt, welche Sicherheit Ihnen ihr neuer Arbeitsplatz bietet.

Die richtige Strategie:

Es gibt eine Vielzahl „nicht finanzieller“ vertraglicher Möglichkeiten, die einen „Olympiasiegers“ zu einem Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber bewegen können.

Ein – allerdings recht schwaches – Überzeugungsmittel ist der Verzicht auf eine Probezeit in dem abzuschließenden Vertrag. Bedenkt man, dass eine Probezeit allein dazu dient, die Kündigungsfrist zu verkürzen, wird sich ein guter Arbeitnehmer allein dadurch nicht zum Wechsel bewegen lassen. Ein solcher Verzicht kann deshalb nur ergänzend überzeugen.

Aus Sicht des wechselwilligen Arbeitnehmers attraktiver ist hingegen der Verzicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG bzw. bei kleineren Unternehmen auf § 23 KSchG in dem neuen Vertrag. Ein neuer eingestellter Arbeitnehmer besitzt nach § 1 Abs. 1 KSchG grundsätzlich in den ersten sechs  Monaten eines Arbeitsverhältnisses keinen Schutz gegen eine fristgerechte Kündigung des Arbeitgebers. Handelt es sich um ein Kleinunternehmen im Sinne des § 23 KSchG, wird sogar während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses kein solcher Schutz gegen fristgerechte Kündigung erworben. Aus Sicht des wechselwilligen Arbeitnehmers stellt es deshalb einen Vorteil dar, wenn in dem abzuschließenden Vertrag ausdrücklich aufgenommen wird, dass das KSchG bereits ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses anwendbar ist.

Denkbar ist ferner, die Kündigungsfrist zu Gunsten des Arbeitnehmers bei einer arbeitgeberseitigen Kündigung zu verlängern. Dies kann durch eine Verlängerung der Frist und/oder Vereinbarung eines besonderen Endtermins (eine Kündigung ist z.B. nur zum Quartalsende oder sogar zum Jahresende möglich) erreicht werden.

Für manche wechselwilligen Arbeitnehmer ist auch von Interesse, dass ihr neuer Arbeitgeber ihnen nicht kraft des Direktionsrechts anstelle der vereinbarten Tätigkeit auch „ungeliebte“ Arbeitsplätze zuweisen kann. Wird dies von einem Arbeitgeber erkannt, kann er in dem abzuschließenden Vertrag dadurch einen Anreiz bieten, dass er sein Direktionsrechts einschränkt. Möglich ist dies dadurch, dass der Arbeitnehmer für eine bestimmte Tätigkeit eingestellt wird und sich im Vertrag dann keine erweiterte Direktionsklausel befindet.

Schließlich kann überlegt werden, ob in dem abzuschließenden Vertrag zu Gunsten des Arbeitnehmers bestimmte Kündigungsgründe, die dem Arbeitgeber ansonsten zustehen, ausgeschlossen werden sollen. Denkbar wäre z.B. zu regeln, dass das Arbeitsverhältnis für einen bestimmten Zeitraum nicht oder überhaupt nicht ordentlich arbeitgeberseitig betriebsbedingt gekündigt werden kann. Insoweit ist allerdings Vorsicht geboten. Ist dies einmal vereinbart, kann dies dazu führen, dass dem Arbeitnehmer nur außerordentlich gekündigt werden kann. Die Voraussetzungen dafür sind aber außerordentlich hoch. Nie auszuschließen ist, dass aus dem „Olympiasieger“ von heute der Schlechtleister von morgen wird.

Tipp Nr. 40: Freizeitausgleich für Betriebsratsmitglieder

Mitgliedern des Betriebsrats sind nach § 37 Abs. 1 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Ist die Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen, hat das Betriebsratsmitglied zum Ausgleich dieser Betriebsratstätigkeit nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts.

Das Ziel:

Ein Arbeitgeber hat ein Interesse daran, diese Arbeitsbefreiung möglichst flexibel festzulegen und hierfür insbesondere Zeiten zu nutzen, in denen weniger Arbeit für das Betriebsratsmitglied im Rahmen seiner geschuldeten Arbeitsleistung zu verrichten ist.

Die falsche Strategie:

Das Mitglied des Betriebsrats wird eigene Vorstellungen davon haben, wann es den Freizeitausgleich haben möchte. Es wird sich in diesem Zusammenhang möglicherweise auf die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 1 BurlG  berufen. Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind demnach die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Falsch wäre es von Seiten des Unternehmens, auf dieser gesetzlichen Grundlage den Freizeitausgleich nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG festzulegen.

Die richtige Strategie:

Der Arbeitgeber muss nach einer neuen Entscheidung des BAG (15.2.2012 – 7 AZR 774/10) bei der Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 3 S 1 BetrVG die Wünsche des Arbeitnehmers zur zeitlichen Lage nicht entsprechend § 7 Abs. 1 S 1 BUrlG berücksichtigen. Der von dem Betriebsratsmitglied geäußerte Wunsch ist nur ein Aspekt der nach billigem Ermessen i.S.v. § 106 S 1 GewO, 315 Abs. 3 BGB festzulegenden zeitlichen Lage der Arbeitsbefreiung.

Der Vorteil für das Unternehmen besteht nach dieser Entscheidung darin, dass es den Freizeitausgleich des Betriebsratsmitglieds in eine Zeit legen kann, in der weniger zu tun ist. In dem vom BAG entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber den Freizeitausgleich in die Osterferien gelegt, da für das Betriebsratsmitglied, das als Fahrer tätig war, während dieser Zeit weniger Fahrten anfielen.

Beachten muss das Unternehmen aber, dass die Arbeitsbefreiung vor Ablauf eines Monats zu gewähren ist; ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, so ist nach § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten. Nach Ablauf eines Monats entfällt damit die Möglichkeit, den Freizeitausgleich in auftragsschwache Zeiten zu legen.

Tipp Nr. 39: Erprobung ohne Arbeitsvertrag – Teil 3 Einfühlungsverhältnis

Ein Arbeitgeber ist daran interessiert, nur solche Arbeitnehmer einzustellen, die die von ihm erwarteten fachlichen und persönlichen Anforderungen erfüllen. Hat er bereits ein Arbeitsverhältnis begründet, ist es ihm nur in den ersten sechs Monaten der Betriebszugehörigkeit möglich, sich ohne Vorliegen kündigungsrechtlich anerkannter Gründe durch fristgerechte Kündigung von einem Arbeitnehmer zu trennen. Während dieser Zeit gilt nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz nicht.

Das Ziel:

Ein Arbeitgeber hat daher ein Interesse daran, Personen möglichst außerhalb des Arbeitsverhältnisses zu „erproben“. Auf diese Weise vermeidet er die Kosten, die ansonsten bei der Beendigung eines Arbeitsvertrages, insbesondere nach Ablauf der Wartezeit, entstehen können. Hierbei ist insbesondere an Arbeitsentgelt zu denken, dass der Arbeitgeber unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges einem Arbeitnehmer nachträglich zahlen muss, wenn dieser Kündigungsschutzklage erhebt und nach Ablauf der Kündigungsfrist obsiegt. Zu denken ist auch Abfindungen, auf die der Arbeitgeber sich in einem solchen Kündigungsrechtsstreit mit dem Arbeitnehmer verständigt, um dessen einvernehmliches Ausscheiden zu erreichen.

Die falsche Strategie:

Siehe Tipp Nr. 37

Die richtige Strategie:

Neben dem Abschluss eines Werkvertrags (siehe Strategietipp Nr. 37) und dem Einsatz als Zeitarbeitnehmer (siehe Strategietipp Nr. 38) kommt als Lösungsmöglichkeit die Vereinbarung eines Einfühlungsverhältnisses in Betracht. In diesem Fall wird einem Bewerber die Möglichkeit gegeben, das Unternehmen kennen zu lernen. Umgekehrt soll auch das Unternehmen mehr über den Bewerber erfahren.

Ein solches Einfühlungsverhältnis kann bis zur Dauer von einer Woche vereinbart werden. Es kommt kein Arbeitsvertrag zustande. Deshalb muss das Unternehmen demjenigen, mit dem das Einfühlungsverhältnis vereinbart wurde, auch kein Arbeitsentgelt zahlen. Andererseits besteht auch keine Arbeitspflicht. Der Bewerber untersteht nur dem Hausrecht des Unternehmens; ein Direktionsrecht des Unternehmens ist nicht gegeben.

Der Vorteil für das Unternehmen besteht darin, dass zwischen ihm und dem Bewerber im Einfühlungsverhältnis kein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Es kann zumindest für einen kurzen Zeitraum festgestellt werden, ob der Bewerber charakterlich zum Unternehmen passt. Auch der Bewerber kann prüfen, ob er sich unabhängig von der eventuell später zu erbringenden Arbeitsleistung im Unternehmen wohl fühlen würde.

Das Einfühlungsverhältnis ist allerdings auch nicht ohne Risiken. Setzen Vorgesetzte den Bewerber trotz des bestehenden Einfühlungsverhältnisses zur Arbeit ein, entsteht automatisch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit Vergütungspflicht. Ein Unternehmen muss deshalb Vorgesetze bei Bestehen eines solchen Einfühlungsverhältnisses anweisen, auf jede Art von Ausübung eines Direktionsrechts zu verzichten und keinesfalls den Bewerber arbeiten zu lassen.

Tipp Nr. 38: Erprobung ohne Arbeitsvertrag – Teil 2 Zeitarbeit

Ein Arbeitgeber ist daran interessiert, nur solche Arbeitnehmer einzustellen, die die von ihm erwarteten fachlichen und persönlichen Anforderungen erfüllen. Hat er bereits ein Arbeitsverhältnis begründet, ist es ihm nur in den ersten sechs Monaten der Betriebszugehörigkeit möglich, sich ohne Vorliegen kündigungsrechtlich anerkannter Gründe durch fristgerechte Kündigung von einem Arbeitnehmer zu trennen. Während dieser Zeit gilt nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz nicht.

Das Ziel:

Ein Arbeitgeber hat daher ein Interesse daran, Personen möglichst außerhalb des Arbeitsverhältnisses zu „erproben“. Auf diese Weise vermeidet er die Kosten, die ansonsten bei der Beendigung eines Arbeitsvertrages, insbesondere nach Ablauf der Wartezeit, entstehen können. Hierbei ist insbesondere an Arbeitsentgelt zu denken, dass der Arbeitgeber unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges einem Arbeitnehmer nachträglich zahlen muss, wenn dieser Kündigungsschutzklage erhebt und nach Ablauf der Kündigungsfrist obsiegt. Zu denken ist auch Abfindungen, auf die der Arbeitgeber sich in einem solchen Kündigungsrechtsstreit mit dem Arbeitnehmer verständigt, um dessen einvernehmliches Ausscheiden zu erreichen.

Die falsche Strategie:

Siehe Tipp Nr. 37

Die richtige Strategie:

Neben dem Abschluss eines Werkvertrags (siehe Strategietipp Nr. 37) kommt als Lösungsmöglichkeit der Einsatz von Zeitarbeitnehmern (auch Leiharbeitnehmern genannt) in Betracht. In diesem Fall entleiht das Unternehmen aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags Personen von einem Verleiher, der diese zur vorübergehenden Überlassung an Dritte eingestellt hat.

Das Entgelt, das der Unternehmer an den Verleiher insoweit zahlen muss, ist höher als der Stundenlohn, den er an seine eigenen Arbeitnehmer zahlt. Dies gilt insbesondere seitdem die Gewerkschaften einzelner Branchen – z.B. Chemie und Metall – mit dem zuständigen Verband der Zeitarbeitsbranche für den Einsatz in der jeweiligen Branche Zuschläge zum Tarifentgelt vereinbart haben, die der Verleiher an den Entleiher weiter geben wird.

Der Vorteil für den Entleiher besteht darin, dass zwischen ihm und dem Zeitarbeitgeber kein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Ist der Zeitarbeitnehmer nicht in der Lage, beim Entleiher tätig zu werden, weil er z.B. arbeitsunfähig ist, muss der Entleiher das Entgelt nicht fortzahlen; er erhält vom Verleiher einen anderen Zeitarbeitnehmer. Ist der beim Entleiher tätige Zeitarbeitnehmer aus Sicht des Entleihers nicht geeignet, kann er ihn beim Verleiher „abmelden“ und erhält einen anderen Zeitarbeitnehmer zugewiesen.

Der Einsatz von Zeitarbeitnehmern ist allerdings auch nicht ohne Risiken. Der Entleiher muss genau die Vorgaben des Gesetzes zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) beachten. Besitzt der Verleiher z.B. die notwendige Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht, kommt kraft Gesetzes nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das vom Entleiher gerade nicht gewünschte Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem bisherigen Zeitarbeitnehmer zustande. Ferner trifft den Entleiher nach § 28 e Abs. 2 SGB IV eine selbstschuldnerische Bürgenhaftung, wenn der Verleiher seinen Zahlungsverpflichtungen hinsichtlich des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gegenüber der Einzugsstelle nicht nachkommt.

Die Rechtsprechung verstärkt gerade in jüngerer Zeit die Stellung des Betriebsrats im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Einsatz von Zeitarbeitnehmern (s. z.B. BAG v. 18.10.2011- 1 AZR 335/10; BAG v. 9.3.2011- 7 ABR 137/09; BAG v.1.2.2011 – 1 ABR 79/09). Außerdem ist der Entleiher nach manchen Tarifverträgen, z.B. in der Metallbranche verpflichtet, Zeitarbeitnehmer als Arbeitnehmer zu übernehmen, wenn die Überlassung des Zeitarbeitnehmers einen bestimmten Zeitraum überschreitet.