Ein Arbeitgeber ist daran interessiert, nur solche Arbeitnehmer einzustellen, die die von ihm erwarteten fachlichen und persönlichen Anforderungen erfüllen. Hat er bereits ein Arbeitsverhältnis begründet, ist es ihm nur in den ersten sechs Monaten der Betriebszugehörigkeit möglich, sich ohne Vorliegen kündigungsrechtlich anerkannter Gründe durch fristgerechte Kündigung von einem Arbeitnehmer zu trennen. Während dieser Zeit gilt nach § 1 Abs. 1 KSchG das Kündigungsschutzgesetz nicht.
Das Ziel:
Ein Arbeitgeber hat daher ein Interesse daran, Personen möglichst außerhalb des Arbeitsverhältnisses zu „erproben“. Auf diese Weise vermeidet er die Kosten, die ansonsten bei der Beendigung eines Arbeitsvertrages, insbesondere nach Ablauf der Wartezeit, entstehen können. Hierbei ist insbesondere an Arbeitsentgelt zu denken, dass der Arbeitgeber unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges einem Arbeitnehmer nachträglich zahlen muss, wenn dieser Kündigungsschutzklage erhebt und nach Ablauf der Kündigungsfrist obsiegt. Zu denken ist auch Abfindungen, auf die der Arbeitgeber sich in einem solchen Kündigungsrechtsstreit mit dem Arbeitnehmer verständigt, um dessen einvernehmliches Ausscheiden zu erreichen.
Die falsche Strategie:
Siehe Tipp Nr. 37
Die richtige Strategie:
Neben dem Abschluss eines Werkvertrags (siehe Strategietipp Nr. 37) kommt als Lösungsmöglichkeit der Einsatz von Zeitarbeitnehmern (auch Leiharbeitnehmern genannt) in Betracht. In diesem Fall entleiht das Unternehmen aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags Personen von einem Verleiher, der diese zur vorübergehenden Überlassung an Dritte eingestellt hat.
Das Entgelt, das der Unternehmer an den Verleiher insoweit zahlen muss, ist höher als der Stundenlohn, den er an seine eigenen Arbeitnehmer zahlt. Dies gilt insbesondere seitdem die Gewerkschaften einzelner Branchen – z.B. Chemie und Metall – mit dem zuständigen Verband der Zeitarbeitsbranche für den Einsatz in der jeweiligen Branche Zuschläge zum Tarifentgelt vereinbart haben, die der Verleiher an den Entleiher weiter geben wird.
Der Vorteil für den Entleiher besteht darin, dass zwischen ihm und dem Zeitarbeitgeber kein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Ist der Zeitarbeitnehmer nicht in der Lage, beim Entleiher tätig zu werden, weil er z.B. arbeitsunfähig ist, muss der Entleiher das Entgelt nicht fortzahlen; er erhält vom Verleiher einen anderen Zeitarbeitnehmer. Ist der beim Entleiher tätige Zeitarbeitnehmer aus Sicht des Entleihers nicht geeignet, kann er ihn beim Verleiher „abmelden“ und erhält einen anderen Zeitarbeitnehmer zugewiesen.
Der Einsatz von Zeitarbeitnehmern ist allerdings auch nicht ohne Risiken. Der Entleiher muss genau die Vorgaben des Gesetzes zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) beachten. Besitzt der Verleiher z.B. die notwendige Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nicht, kommt kraft Gesetzes nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG das vom Entleiher gerade nicht gewünschte Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem bisherigen Zeitarbeitnehmer zustande. Ferner trifft den Entleiher nach § 28 e Abs. 2 SGB IV eine selbstschuldnerische Bürgenhaftung, wenn der Verleiher seinen Zahlungsverpflichtungen hinsichtlich des Gesamtsozialversicherungsbeitrags gegenüber der Einzugsstelle nicht nachkommt.
Die Rechtsprechung verstärkt gerade in jüngerer Zeit die Stellung des Betriebsrats im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Einsatz von Zeitarbeitnehmern (s. z.B. BAG v. 18.10.2011- 1 AZR 335/10; BAG v. 9.3.2011- 7 ABR 137/09; BAG v.1.2.2011 – 1 ABR 79/09). Außerdem ist der Entleiher nach manchen Tarifverträgen, z.B. in der Metallbranche verpflichtet, Zeitarbeitnehmer als Arbeitnehmer zu übernehmen, wenn die Überlassung des Zeitarbeitnehmers einen bestimmten Zeitraum überschreitet.