Tipp Nr. 32: Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Gewinung von High Performern

Arbeitgebern fällt es zunehmend schwer, sehr gute Mitarbeiter zu bekommen. Ursache hierfür ist unter anderem die demographische Entwicklung. Eine Möglichkeit für einen Arbeitgeber, Bewerber davon zu überzeugen, eine Tätigkeit bei Ihnen aufzunehmen und unter Umständen den bisherigen Arbeitgeber zu verlassen, besteht darin, dem Bewerber bei der Gestaltung des Arbeitsvertrages entgegenzukommen und einen erhöhten Kündigungsschutz zu begründen.

Die falsche Strategie:

Nicht empfehlenswert ist, generell das Recht des Arbeitgebers auszuschließen, dem zukünftigen Arbeitnehmer fristgerecht kündigen zu können. In diesem Fall wäre ich nur noch eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB möglich, dessen Voraussetzungen nur selten vorliegen. Bei einer derartigen Vertragsgestaltung würde folglich der Arbeitgeber ein erhebliches Kündigungsrisiko tragen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der „Olympiasieger von heute“ später als „Schlechtleister von morgen“ herausstellt.

Die richtige Strategie

Überlegt  werden sollten stattdessen verschiedene andere vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten.

Bedenkt man, dass einem Arbeitnehmer bei einem neuen Arbeitgeber nach § 1 KSchG innerhalb der ersten 6 Monate kein Kündigungsschutz gegen fristgerechte Kündigungen von Seiten des Arbeitgebers zusteht, könnte es ein Anreiz für den Bewerber sein, wenn man ihm diesen Kündigungsschutz früher oder sogar bereits von Beginn des Arbeitsverhältnisses an gewährt. Der Arbeitgeber würde in diesem Fall ganz oder teilweise auf die ihm durch das Gesetz eingeräumte Wartezeit verzichten.

Ein solcher vertraglicher Schutz ist für einen Bewerber insbesondere dann auch reizvoll, wenn das Unternehmen unter die Kleinbetriebsklausel des § 23 KSchG fällt. Solange ein Unternehmen die in dieser Vorschrift genannte Mitarbeiterzahl nicht erreicht, erwirbt ein Mitarbeiter unabhängig von der Dauer seiner Betriebszugehörigkeit keinen Schutz gegen eine ordentliche Kündigung des Arbeitgebers.

Außerdem könnte angedacht werden, auf die vertragliche Probezeit zu verzichten. Dies hat ohnehin nur den Sinn, die Kündigungsfristen sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer zu verkürzen. Sie darf daher nicht mit der soeben erwähnten Wartezeit nach § 1 KSchG verwechselt werden. Bevorzugt ein Arbeitgeber diese Gestaltungsmöglichkeit, sollte er allerdings ausdrücklich darauf hinweisen, dass trotz Verzichts auf eine solche Probezeit die nach § 1 KSchG gesetzlich vorgegebene Wartezeit unberührt bleibt, wenn er auf diese nicht ebenfalls verzichten will.

Ferner ist denkbar, auf einzelne Kündigungsgründe zeitlich unbegrenzt oder zeitlich begrenzt arbeitsvertraglich zu verzichten. Denkbar ist zum Beispiel, für eine bestimmte Zeit betriebsbedingte Kündigungen vertraglich auszuschließen.

Möglich ist auch, die zulasten des Arbeitgebers geltenden Kündigungsfristen im Vergleich zu den gesetzlichen – oder tarifvertragliche – Regelungen zu verlängern. Dies bietet einem Arbeitnehmer bei einer arbeitgeberseitigen Kündigung die Gewähr, dass er sich noch länger aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus bewerben kann.

Diese Gestaltungsmöglichkeiten sind nicht abschließend. Sie zeige aber bereits, dass neben finanziellen Anreizen sonstige vertragliche Strategien in Betracht kommen, um für einen Bewerber die Vertragsunterzeichnung attraktiv zu machen.

Tipp Nr. 31: Feststellung der Eigenschaft als Schwerbehinderter – Fragen kostet doch nichts

Beabsichtigt ein Arbeitgeber einem schwerbehinderten Menschen zu kündigen, muss er zuvor nach § 85 SGB IX die Zustimmung des Integrationsamtes einholen, sofern dies nach den § 90 SGB IX nicht ausnahmsweise entbehrlich ist. Die Regelungen gelten nach § 68 Abs. 1 SGB IX für Schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen. Schwerbehindert sind Menschen, bei denen ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vorliegt (§ 2 Abs. 2 SGB IX). Ihnen sollen solche behinderten Menschen mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 aber mindestens 30 gleichgestellt werden, bei denen die übrigen Voraussetzungen nach § 2 Abs. 2 SGB IX vorliegen und die infolge ihrer Behinderung ohne die Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz nicht erlangen oder nicht behalten können, § 2 Abs. 3 SGB IX. Die Gleichstellung erfolgt aufgrund einer Feststellung nach § 69 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit. Dabei wirkt die Entscheidung konstitutiv(BAG v. 27.1.2011 – 8 AZR 580/09). Holt ein Arbeitgeber die Zustimmung des Integrationsamtes nicht ein, obwohl dies erforderlich ist, ist die Kündigung nach § 134 BGB unwirksam.

Es ist daher im Interesse des Arbeitgebers, vor einer Kündigung zu erfahren, ob eine derartige Schwerbehinderung oder Gelichstellung besteht, sofern der Arbeitnehmer ihm diese noch nicht mitgeteilt hat.

 

Die falsche Strategie:

Nicht empfehlenswert ist, einen Bewerber bereits im Bewerbungsgespräch zu fragen, ob eine derartige Schwerbehinderung oder Gleichstellung bei ihm gegeben ist. Wird der Bewerber dann abgelehnt, kann sich der erfolglose Bewerber auf ein Indiz wegen rechtswidriger Benachteiligung nach dem AGG berufen, da die „Behinderung“ ein Diskriminierungsmerkmal im Sinne des § 1 AGG iVm § 7 AGG ist. Für den Arbeitgeber besteht die Gefahr, dass ein solcher Bewerber zumindest einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG geltend macht.

Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat. Nach der gesetzlichen Beweislastregelung gem. § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller Indizien vorträgt und im Streitfalle beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. An diese Vermutungsvoraussetzungen ist nach Ansicht des BAG kein zu strenger Maßstab anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Benachteiligungsmerkmal zulassen. Vielmehr reicht es aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Sodann trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (17.12.2009 – 8 AZR 670/08). Diesen Beweis kann ein Arbeitgeber regelmäßig nur schwer führen

 

Nicht ratsam ist ferner, vorsorglich einen Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung beim Integrationsamt zu stellen. Zwar kann ein Arbeitgeber dann ohne die Befürchtung eines Sonderkündigungsschutzes nach dem SGB IX kündigen, wenn er vom Integrationsamt mitgeteilt bekommt, das keine Schwerbehinderung oder Gleichstellung besteht. Diese Vorgehensweise ist aber zeitraubend; der Arbeitgeber muss mit der Erklärung der Kündigung warten, bis er die Stellungnahme des Integrationsamts erhält.

 

Die richtige Strategie

Neuerdings ist zu empfehlen, sich bei dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis gekündigt werden soll, nach einer eventuellen Schwerbehinderung – aus Beweisgründen schriftlich – zu erkundigen.

Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist jedenfalls nach sechs Monaten, also nach dem Erwerb des Sonderkündigungsschutzes für behinderte Menschen, die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung nach einer neuen Entscheidung des BAG (16.2.2012 – 6 AZR 553/10, Pressemitteilung BAG 12/2012) zulässig.

Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen. Die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung steht im Zusammenhang mit der Pflichtenbindung des Arbeitgebers.  § 1 Abs. 3 KSchG verlangt, dass die  Schwerbehinderung eines Arbeitnehmers bei der Sozialauswahl berücksichtigt wird. Außerdem bedarf bei einem schwerbehinderten Menschen – und bei einem – aufgrund des Sonderkündigungsschutzes eine Kündigung nach § 85 SGB IX grundsätzlich der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Die Frage nach der Schwerbehinderung soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich rechtstreu zu verhalten. Sie diskriminiert behinderte Arbeitnehmer nicht gegenüber solchen ohne Behinderung. Auch datenschutzrechtliche Belange stehen der Zulässigkeit der Frage nicht entgegen.

Erklärt der Arbeitnehmer auf eine ihm unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich im Kündigungsschutzprozess auf seine Schwerbehinderteneigenschaft zu berufen.

 

Entsprechendes wird man auch für eine Frage nach einer Gleichstellung annehmen können. Soweit aus der Pressemitteilung ersichtlich, hat das BAG nicht entschieden, ob ein entsprechendes Fragerecht auch dann besteht, wenn der Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX ausnahmsweise nicht besteht, weil das Arbeitsverhältnis zum Beispiel noch keine sechs  Monate andauert. Dies wird man bejahen müssen. Ein Interesse an einer solchen Frage könnte ein Arbeitgeber unabhängig von einer Kündigung auch dann haben, wenn er bisher die Beschäftigungsquote in Höhe von 5 % nach § 71 Abs. 1 SGB IX noch nicht erfüllt und deshalb nach § 77 SGB IX eine Ausgleichsabgabe zahlen muss. Auch in diesem Fall wird man eine entsprechende Frage für zulässig halten können.

Tipp Nr. 30: Regelungsabrede als Gestaltungsmittel

Ein Arbeitgeber hat in Betrieben mit einem Betriebsrat eine Vielzahl von Beteiligungsrechten des Betriebsrats, insbesondere nach dem BetrVG, zu beachten. Zu denken ist insbesondere an die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG.

Die falsche Strategie:

Ein Weg, diese Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu wahren, ist die Betriebsvereinbarung. Eine derartige Vereinbarung ist nach § 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vom Arbeitgeber und dem Betriebsrat schriftlich niederzulegen. Kommt eine derartige Betriebsvereinbarung zu Stande, wirkt sie nach § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbar und zwingend auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer des Betriebs ein, die von ihrem Geltungsbereich erfasst werden. Es ist allerdings voreilig, im konkreten Fall allein an eine Betriebsvereinbarung als Gestaltungsmittel zu denken.

Die richtige Strategie

In der betrieblichen Praxis wird häufig übersehen, dass auch eine Regelungsabrede, die auch als Betriebsabsprache oder Betriebsabrede bezeichnet wird, das Beteiligungsrecht des Betriebsrats wahrt, obwohl sie nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist. Ihr Vorteil gegenüber der Betriebsvereinbarung besteht darin, dass sie mündlich geschlossen wird. Ferner können auch Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, Gegenstand einer solchen Regelungsabrede sein. Dies unterscheidet sie von der Betriebsvereinbarung, für die § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG diese Regelungsgegenstände ausschließt. Bedenken muss der Arbeitgeber allerdings bevor er sich für eine Regelungsabrede entscheidet, dass diese nicht in die Arbeitsverhältnisse einwirkt. Es bedarf daher einer besonderen Transformation, damit insbesondere bei belastenden Regelungen, zum Beispiel Kurzarbeit und Mehrarbeit, diese von den Arbeitnehmern hingenommen werden müssen.

Diese Transformation kann durch die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber erfolgen, sofern der Arbeitsvertrag oder sonstige Regelungen dem nicht entgegenstehen. Ist diese Möglichkeit nicht gegeben, bleibt regelmäßig nur der Weg der einvernehmlichen Vertragsänderung, zu der sich ein Arbeitnehmer bei belastenden Regelungen aber kaum bereit erklärt. Außerdem verlangt u.a. das Gesetz teilweise ausdrücklich eine Betriebsvereinbarung als Regelungsinstrument. Dies ist zum Beispiel für die Aufstellung eines Sozialplans nach § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG der Fall.

Es bedarf daher einer sorgfältigen Abwägung im konkreten Einzelfall, ob die Regelungsabrede das im Vergleich zu Betriebsvereinbarung bessere Gestaltungsmittel ist. Kennen muss ein Arbeitgeber die Regelungsabrede und deren Wirkungen aber in jedem Fall.

 

Ausführlich zum Gestaltungsmittel Regelungsabrede

Kleinebrink, Die Regelungsabrede als betriebsverfassungsrechtliches Gestaltungsmittel, ArbRB 2012, 27-30

Tipp Nr. 29: Strategien bei fehlendem Verfall von Urlaub

Nach bisheriger Rechtsprechung des EuGH und des BAG  verfällt der gesetzliche Urlaub bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit nicht. Dies ist besonders schwerwiegend, da von dem fehlenden Verfall eines Urlaubs bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit nach Auffassung des BAG auch der Mehrurlaub für schwerbehinderte Menschen nach § 125 Abs. 1 S. 1 SGB IX ebenso betroffen ist wie ein vertraglicher oder tarifvertraglicher Zusatzurlaub, sofern in der jeweiligen Regelung nicht deutlich zwischen dem gesetzlichen Urlaub und dem übergesetzlichen Urlaub unterschieden wird. In der Praxis kann es deshalb vorkommen, dass bei einem Arbeitnehmer, der sehr lange arbeitsunfähig ist, viele Urlaubsansprüche verschiedener Kalenderjahre addiert werden müssen. Entsprechende Rückstellungen sind von den Unternehmen zu bilden.

Der EuGH hat nun aber in einem Urteil vom 22.11.2011 – C – 214/10 entschieden, dass Urlaubsansprüche auch bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit aufgrund einzelstaatlicher Regelungen oder Gepflogenheiten begrenzt werden können. Als angemessene Grenze hat der EuGH 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres angesehen.

Die falsche Strategie:

Trotz dieser Entscheidung ist nicht empfehlenswert, bei einer langandauernden Arbeitsunfähigkeit generell von einem Verfall eines Urlaubs 15 Monate nach Ende des jeweiligen Urlaubsjahres auszugehen und entsprechende Rückstellungen aufzulösen. Die Entscheidung des EuGH ist in einem Vorlageverfahren des LAG Hamm und außerdem nur zu einer Vorschrift des EMTV Metall ergangen, die diese Verfallfrist bei langandauernder Arbeitsunfähigkeit beinhalt.

Die richtige Strategie

Stattdessen sollte zunächst festgestellt werden ob bei einem tarifvertraglichen oder vertraglichen Urlaubsanspruch, der den gesetzlichen Urlaubsanspruch übersteigt, deutlich zwischen dem gesetzlichen und dem übergesetzlichen Urlaub unterschieden wird. Ist dies der Fall, sollte angenommen werden, dass der übergesetzliche Urlaub – sofern keine andere Regelung besteht – nach § 7 Abs. 3 BurlG mit dem 31.3. des Folgejahres, der gesetzliche Urlaub am 31.3. des darauf folgenden Jahres verfällt. Ist keine Trennung möglich, sollte unterstellt werden, dass der gesamte Urlaub bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit am 31.3. des übernächsten Jahres verfällt. Hinsichtlich des demnach verfallenen Urlaubs sollten vorsorglich Rückstellungen gebildet werden.

In die Arbeitsverträge, die einen übergesetzlichen Urlaubsanspruch beinhalten,  sollte zukünftig bei fehlender Tarifbindung aufgenommen werden, dass der gesamte Urlaubsanspruch grundsätzlich drei Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres erlischt; sollte der Urlaub allerdings wegen einer langandauernder Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden können, hinsichtlich des gesetzlichen Teils des Urlaubs ein Verfall erst 12 Monate nach Ablauf des vorgenannten Zeitraums erfolgt.

 

Ausführlich zu weiteren Strategien in diesem Zusammenhang:

Kleinebrink, Strategien bei fehlendem Verfall von Urlaubsansprüchen, DB 2011, 2843-2847