Tipp Nr. 24: Vermeidung von Kosten für einen Sozialplan

In der gegenwärtigen Konjunkturlage erwerben Unternehmen wieder häufiger Betriebe oder Betriebsteile von anderen Unternehmen durch einen asset-deal. Dies führt zu einem Betriebsübergang nach § 613a BGB. Häufig können sich die erwerbenden Unternehmen aber nicht sicher sein, ob der Personalbestand in dem erworbenen Betrieb nach dem Erwerb konstant bleibt oder aufgrund bisher nicht erkennbarer geänderter Rahmenbedingungen deutlich herabgesetzt werden muss.

Die falsche Strategie

Taktisch nicht klug wäre es in einem solchen Fall, den erworbenen Betrieb – oder Betriebsteil – ohne weitere Überlegungen in einen beim erwerbenden Unternehmen schon vorhandenen Betrieb einzugliedern. Ist dann später ein reiner Personalabbau erforderlich, der die Zahlengrenzen des § 112a Abs. 1 BetrVG überschreitet, bedarf es – wenn ein Betriebsrat vorhanden ist – nicht nur eines Interessenausgleichs iSd § 111 BetrVG, sondern auch eines Sozialplans, der bei einer fehlenden Einigung vom Betriebsrat erzwingbar ist. Die Dotierung des Sozialplans liegt dann gleichsam in den Händen des Vorsitzenden der Einigungsstelle. Die von der Einigungsstelle nach § 112 Abs. 5 BetrVG zu beachtenden Grundsätze haben in der Praxis wenig Gewicht, da das BAG dem Vorsitzenden der Einigungsstelle einen weiten Ermessenspielraum einräumt. Der Umfang der nach § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG zulässigen Belastung des Unternehmens soll sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalls richten. Der in § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG enthaltenen Grenzziehung soll nach Ansicht des BAG zu entnehmen sein, dass das Gesetz bei einem wirtschaftlich wenig leistungsstarken Unternehmen im Falle der Entlassung eines großen Teils der Belegschaft auch einschneidende Belastungen bis an den Rand der Bestandsgefährdung (!)für vertretbar ansieht (BAG v. 6.5.2003 – 1 ABR 11/02).

Die richtige Strategie

Ein Erwerber eines Betriebs oder Betriebsteils sollte daher überlegen, ob es nicht Sinn macht, eine derartige Verpflichtung zur Aufstellung eines Sozialplans bei einem erheblichen Personalabbau im erworbenen Betrieb zumindest für einige Jahre auszuschließen. Die strategische Möglichkeit hierfür bietet ihm die in der Beratungspraxis wenig bekannte Vorschrift des § 112a Abs. 2 BetrVG. Nach dieser Vorschrift muss ein Unternehmer in einem Betrieb eines Unternehmens in den ersten vier Jahren nach seiner Gründung – sofern es sich nicht um eine Umstrukturierung in einem Unternehmen oder Konzern handelt – nie einen Sozialplan aufstellen, sondern lediglich mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich verhandeln. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass es auf das Alter des Unternehmens – und nicht des erworbene Betriebs – ankommt (BAG v. 27.6.2006 – 1 ABR 18/05). Der Betrieb kann schon viele Jahre bestehen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist nach § 112 Abs. 5 Satz 3 BetrVG die Aufnahme der Erwerbstätigkeit, die nach § 138 AO dem Finanzamt anzuzeigen ist.

Tipp Nr.23: Urlaubsgewährung bei Freistellung

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, sich von einem Arbeitnehmer zu trennen, muss er bestrebt sein, die Personalkosten, die im Rahmen dieser Beendigung anfallen, möglichst gering zu halten. Er muss aber auch schon für den „schlimmsten Fall“, dem Obsiegen des Arbeitnehmers, vorbeugen und insoweit die Kosten soweit wie möglich einschränken. Möchte der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer während des Laufs der Kündigungsfrist freistellen, sollte er deshalb bestrebt sein, einen Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer noch zusteht, möglichst vollständig durch die Freistellung auch dann mitzuerledigen, wenn das Arbeitsverhältnis entgegen seinem Wunsch fortgesetzt werden muss. Er läuft ansonsten Gefahr, dem Arbeitnehmer während der Freistellung nicht nur ohne Arbeitsleistung das vertraglich geschuldete Arbeitsentgelt zahlen zu müssen, sondern ihm auch zusätzlich bezahlten Erholungsurlaub gewähren zu müssen, wenn der Arbeitnehmer weiter beschäftigt wird. Zu diesem Problem kann es nach Ansicht des BAG kommen, wenn sich die Kündigungsfrist in das kommende Kalenderjahr erstreckt.

Die falsche Strategie

Hat der Arbeitnehmer z.B. eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende und kündigt der Arbeitgeber im August, endet das Arbeitsverhältnis erst zum 31.3. des folgenden Jahres. Falsch wäre es nun, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne weitere Überlegungen lediglich unter Fortzahlung der vertraglich geschuldeten Vergütung und unter Anrechnung auf die restlichen Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses freistellt. Gewinnt der Arbeitnehmer dann den Kündigungsschutzprozess rechtskräftig und muss er folglich weiter beschäftigt werden, ist bei einer solchen Formulierung nach Ansicht des BAG (BAG v. 17.5.2011 – 9 AZR 189/10, Pressemitteilung Nr. 37/11) durch die Freistellung nicht der gesamte Jahresurlaub des Arbeitnehmers aus dem folgenden Jahr verbraucht, sondern lediglich der auf die Zeit vom 1.1. bis zum 31.3. fallende Anteil.

Die richtige Strategie

Der Arbeitgeber muss deutlich machen, dass die Freistellung auch unter Anrechnung des ganzen, dem Arbeitnehmer für das Folgejahr zustehenden Urlaubs erfolgt. Voraussetzung ist dann allerdings, dass die in das Folgejahr hineinragende Kündigungsfrist hierfür ausreicht.

Bevor der Arbeitgeber eine solche Formulierung wählt, muss er aber bedenken, dass eine solche Regelung möglicherweise Bedeutung für die Höhe eines zusätzlichen Urlaubsgelds hat, das dem Arbeitnehmer kraft Tarifvertrags, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrags zusteht. Ist dieses zusätzliche Urlaubsgeld akzessorisch zum Urlaubsanspruch, kann es dem Arbeitgeber passieren, dass er dieses voll und nicht nur anteilig zahlen muss, wenn das Arbeitsverhältnis, z.B. zum 31.3., tatsächlich endet. Eventuelle Regelungen zum Urlaubsgeld sollten deshalb zuvor geprüft werden.

Tipp Nr. 22: Vermeidung der Einstellung von Schlechtleistern

Die Trennung von Arbeitnehmern, die schlechte Leistungen erbringen, ist für Arbeitgeber äußerst schwierig. Eine personenbedingte Kündigung ist erst dann zulässig, wenn bei einem über längere Zeit erheblich leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist. Maßgeblich ist, ob die Arbeitsleistung die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem solchen Maß unterschreitet, dass dem Arbeitgeber ein Festhalten an dem Arbeitsvertrag nicht mehr zumutbar ist (ausführlich zur Kündigung wegen Schlecht – und Minderleistung Friemel/Walk, NJW 2010, 1557ff).

Das Ziel:

Ziel eines Arbeitgebers muss es daher sein, möglichst keine künftigen Schlechtleister einzustellen. Gelingt dies nicht, ist einem Arbeitgeber nur geholfen, wenn er sich von einem derartigen Schlechtleister möglichst schnell und ohne große finanziellen Aufwendungen wieder trennen kann.

Die falsche Strategie:

Falsch wäre es auf diesem Hintergrund, ohne nähere Prüfung einen Arbeitnehmer unbefristet einzustellen und erst geraume Zeit später eventuell Schritte gegen den nun identifizierten Schlechtleister durchzuführen. Aufgrund der hohen Anforderungen, welche die Rechtsprechung an die Kündigung eines „Low Performers“ stellt, ist eine derartige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur unter erheblichen finanziellen Risiken möglich.

Die richtige Strategie:

Ein Arbeitgeber sollte verschiedene Möglichkeiten prüfen. Personen kann er auf ihre Eignung für ein eventuelles späteres Arbeitsverhältnis bereits dadurch erproben, dass er sie im Rahmen einer Zeitarbeit von einem Entleiher in seinem Unternehmen tätig werden lässt. Mit einem derartigen Zeitarbeitnehmer begründet ein Unternehmen keinen Arbeitsvertrag, so dass eine Lösung von ihm äußerst leicht möglich ist. Das Verleihunternehmen stellt ihm dann einen anderen Zeitarbeitnehmer zur Verfügung.

Eine weitere Möglichkeit besteht darin, im Rahmen von Werkverträgen oder Dienstverträgen die Eignung von Personen für das Unternehmen zu testen. Es muss allerdings darauf geachtet werden, dass derartige Vertragsgestaltungen auch tatsächlich so gelebt werden, um eine Scheinselbstständigkeit zu vermeiden, die insbesondere zu erheblichen Nachzahlungen gegenüber Sozialversicherungsträgern führen kann.

Entschließt sich ein Arbeitgeber, zum Beispiel einen früheren Zeitarbeitnehmer als eigenen Arbeitnehmer vertraglich an sich zu binden, kommt zur weiteren Risikominimierung zunächst eine zeitlich befristete Einstellung ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 TzBfG in Betracht (siehe hierzu auch Tipp Nummer 21). Da eine solche Befristung im zeitlichen Rahmen von zwei  Jahren dreimal verlängert werden darf, kann ein Arbeitgeber insgesamt viermal entscheiden, ob er eine derartige Befristung auslaufen lässt oder verlängert bzw. in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis überführt.

Lässt der Arbeitsmarkt für einen vom Arbeitgeber gewünschten einzustellen Arbeitnehmer keine Befristungsmöglichkeit zu, sollte ein Arbeitgeber innerhalb der ersten sechs Monate feststellen, ob der Arbeitnehmer geeignet ist oder nicht. Nach § 1 KSchG findet das KSchG in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses keine Anwendung. Eine Trennung ist daher fristgerecht leicht möglich, wenn Zweifel an der Eignung des Arbeitnehmers bestehen. Geachtet werden muss allerdings darauf, dass in einem derartigen Fall die Kündigung innerhalb der Sechsmonatsfrist dem Arbeitnehmer nachweisbar zugeht.

Tipp Nr. 21: Flexibilisierung durch Befristung

Kündigungen von Arbeitnehmern bergen für Arbeitgeber ein erhebliches Risikopotenzial. Sofern das KSchG nach § 1 KSchG und § 23 KSchG eingreift, besteht für Arbeitgeber bei einer Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers die Gefahr, dass dieser rechtskräftig obsiegt und an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt. Der Arbeitgeber erreicht dann nicht nur seinen Ziel nicht, sich von einem Arbeitnehmer zu trennen; er muss die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Wiederaufnahme der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer auch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges vergüten. Er zahlt „Lohn ohne Arbeit“.

Das Ziel:

Will ein Arbeitgeber dieses Risiko ausschließen, muss er versuchen, statt eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ein befristetes Arbeitsverhältnis mit einem neuen Arbeitnehmer einzugehen. Mit Ablauf der Befristung endet das Arbeitsverhältnis automatisch; es bedarf gerade keiner Kündigung. Unerheblich ist deshalb z.B. auch, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Auslaufens des zeitlich befristeten Arbeitsverhältnisses Sonderkündigungsschutz, z.B. als Betriebsratsmitglied, besitzt oder nicht.

Die falsche Strategie:

Im Vordergrund sollte insoweit immer die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes stehen. Nach § 14 Abs. 2 TzBfG ist eine derartige Befristung bis zur Dauer von 2 Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von 2 Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalenderbefristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine solche Befristungsmöglichkeit scheidet nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz BfG allerdings aus, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Es wäre nunmehr allerdings eine falsche Strategie, wenn Arbeitgeber von der einer derartigen befristeten Einstellung solcher Arbeitnehmer absehen, die irgendwann bei Ihnen schon einmal tätig waren.

Die richtige Strategie:

Das Bundesarbeitsgericht hat insoweit erfreulicherweise seine Rechtsprechung geändert. Während in der Vergangenheit jede frühere Beschäftigung als Arbeitnehmer beim Arbeitgeber schädlich war und folglich eine Befristung ohne Sachgrund ausschloss, wenn der Arbeitgeber nicht nach § 16 TzBfG Gefahr laufen wollte, dass die Befristung unwirksam war und deshalb ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen war, erweitert das BAG nun die Gestaltungsmöglichkeit. Nach einer Entscheidung des Gerichts  vom 6.4.2011 – 7 AZR 716/09 – steht der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 2 TzBfG ohne Sachgrund bis zu 2 Jahren zu befristen, eine frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr entgegen, wenn diese mehr als 3 Jahre zurückliegt. Zukünftig müssen Arbeitgeber deshalb feststellen, wie lange ein Arbeitnehmer, den sie befristet ohne Sachgrund einstellen wollen, bei ihnen nicht mehr tätig war. Liegt die frühere Beschäftigung mehr als 3 Jahre zurück, können Sie diesen Weg wählen.

Diese Rechtsentwicklung zeigt, dass zum Strategischen Arbeitsrecht auch die Beobachtung der Entwicklung der Rechtsprechung gehört. Ergeben sich neue Gestaltungsmöglichkeiten zu Gunsten der Arbeitgeber, können diese dann – wie vorliegend gezeigt – in der Praxis schnell benutzt werden. Arbeitgeber die auch diesen Teil des Strategischen Arbeitsrechts nutzen, gewinnen damit schnell einen Wettbewerbsvorteil vor Arbeitgebern, die die neuen rechtlichen Entwicklungen nicht kennen bzw. nicht umsetzen.

Tipp Nr. 20: Vermeidung der Unwirksamkeit einer Kündigung bei fehlerhafter Kündigungsfrist

Die zutreffende Frist für eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber kann sich aus verschiedenen Rechtsquellen ergeben. Grundsätzlich bestimmt sie sich nach § 622 BGB. Denkbar ist aber auch, dass sich insbesondere aus einem einschlägigen Tarifvertrag oder aus dem Arbeitsvertrag des betroffenen Arbeitnehmers abweichende Fristen ergeben. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitgeber versehentlich eine falsche Frist wählt.

Das Ziel:

Ein Arbeitgeber möchte nicht die Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung riskieren, wenn er versehentlich die ordentliche Kündigungsfrist zu kurz wählt.

Die falsche Strategie:

Nicht empfehlenswert ist aus Sicht des Arbeitgebers, in dem Kündigungsschreiben – eine Kündigung bedarf nach § 623 BGB der Schriftform – lediglich datumsmäßig den letzten Tag des Arbeitsverhältnisses zu benennen. Das BAG nimmt an, dass ein Arbeitnehmer auch noch außerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG die aus seiner Sicht nicht ordnungsgemäße Frist einer ordentlichen Kündigung angreifen kann, wenn er nicht die Wirksamkeit der Kündigung angreift und sich aus dem Kündigungsschreiben – notfalls mittels Auslegung – ergibt, dass der kündigende Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung unter Wahrung der objektiv einzuhaltenden Kündigungsfrist erklären wollte (BAG v. 9.9.2010 – 2 AZR 714/08 Rz. 13; s. auch BAG v. 1.9.2010 – 5 AZR 700/09). Nicht auszuschließen ist aufgrund dieser Argumentation, dass das BAG von der Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung ausgehen wird, wenn die Kündigungsfrist fehlerhaft berechnet ist und sich nicht aus dem Kündigungsschreiben ergibt, dass der Arbeitgeber eine Kündigung  unter Einhaltung der richtigen Frist erklären wollte.

Die richtige Strategie:

Der Arbeitgeber sollte deshalb im Kündigungsschreiben zum Ausdruck bringen, dass er in jedem Fall eine ordentliche Kündigung zum „richtigen“ Endtermin beabsichtigt: Dies erreicht er durch folgende Formulierung (siehe BAG v. 9.9.2010 – 2 AZR 714/08 Rz. 13):

„Hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis fristgerecht zum…. (Datum), hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt“