Die Trennung von Arbeitnehmern, die schlechte Leistungen erbringen, ist für Arbeitgeber äußerst schwierig. Eine personenbedingte Kündigung ist erst dann zulässig, wenn bei einem über längere Zeit erheblich leistungsschwachen Arbeitnehmer auch für die Zukunft mit einer schweren Störung des Vertragsgleichgewichts zu rechnen ist. Maßgeblich ist, ob die Arbeitsleistung die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers von der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen in einem solchen Maß unterschreitet, dass dem Arbeitgeber ein Festhalten an dem Arbeitsvertrag nicht mehr zumutbar ist (ausführlich zur Kündigung wegen Schlecht – und Minderleistung Friemel/Walk, NJW 2010, 1557ff).
Das Ziel:
Ziel eines Arbeitgebers muss es daher sein, möglichst keine künftigen Schlechtleister einzustellen. Gelingt dies nicht, ist einem Arbeitgeber nur geholfen, wenn er sich von einem derartigen Schlechtleister möglichst schnell und ohne große finanziellen Aufwendungen wieder trennen kann.
Die falsche Strategie:
Falsch wäre es auf diesem Hintergrund, ohne nähere Prüfung einen Arbeitnehmer unbefristet einzustellen und erst geraume Zeit später eventuell Schritte gegen den nun identifizierten Schlechtleister durchzuführen. Aufgrund der hohen Anforderungen, welche die Rechtsprechung an die Kündigung eines „Low Performers“ stellt, ist eine derartige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur unter erheblichen finanziellen Risiken möglich.
Die richtige Strategie:
Ein Arbeitgeber sollte verschiedene Möglichkeiten prüfen. Personen kann er auf ihre Eignung für ein eventuelles späteres Arbeitsverhältnis bereits dadurch erproben, dass er sie im Rahmen einer Zeitarbeit von einem Entleiher in seinem Unternehmen tätig werden lässt. Mit einem derartigen Zeitarbeitnehmer begründet ein Unternehmen keinen Arbeitsvertrag, so dass eine Lösung von ihm äußerst leicht möglich ist. Das Verleihunternehmen stellt ihm dann einen anderen Zeitarbeitnehmer zur Verfügung.
Eine weitere Möglichkeit besteht darin, im Rahmen von Werkverträgen oder Dienstverträgen die Eignung von Personen für das Unternehmen zu testen. Es muss allerdings darauf geachtet werden, dass derartige Vertragsgestaltungen auch tatsächlich so gelebt werden, um eine Scheinselbstständigkeit zu vermeiden, die insbesondere zu erheblichen Nachzahlungen gegenüber Sozialversicherungsträgern führen kann.
Entschließt sich ein Arbeitgeber, zum Beispiel einen früheren Zeitarbeitnehmer als eigenen Arbeitnehmer vertraglich an sich zu binden, kommt zur weiteren Risikominimierung zunächst eine zeitlich befristete Einstellung ohne Sachgrund nach § 14 Abs. 2 TzBfG in Betracht (siehe hierzu auch Tipp Nummer 21). Da eine solche Befristung im zeitlichen Rahmen von zwei Jahren dreimal verlängert werden darf, kann ein Arbeitgeber insgesamt viermal entscheiden, ob er eine derartige Befristung auslaufen lässt oder verlängert bzw. in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis überführt.
Lässt der Arbeitsmarkt für einen vom Arbeitgeber gewünschten einzustellen Arbeitnehmer keine Befristungsmöglichkeit zu, sollte ein Arbeitgeber innerhalb der ersten sechs Monate feststellen, ob der Arbeitnehmer geeignet ist oder nicht. Nach § 1 KSchG findet das KSchG in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses keine Anwendung. Eine Trennung ist daher fristgerecht leicht möglich, wenn Zweifel an der Eignung des Arbeitnehmers bestehen. Geachtet werden muss allerdings darauf, dass in einem derartigen Fall die Kündigung innerhalb der Sechsmonatsfrist dem Arbeitnehmer nachweisbar zugeht.