Kündigungen von Arbeitnehmern bergen für Arbeitgeber ein erhebliches Risikopotenzial. Sofern das KSchG nach § 1 KSchG und § 23 KSchG eingreift, besteht für Arbeitgeber bei einer Kündigungsschutzklage eines Arbeitnehmers die Gefahr, dass dieser rechtskräftig obsiegt und an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt. Der Arbeitgeber erreicht dann nicht nur seinen Ziel nicht, sich von einem Arbeitnehmer zu trennen; er muss die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Wiederaufnahme der Tätigkeit durch den Arbeitnehmer auch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges vergüten. Er zahlt „Lohn ohne Arbeit“.
Das Ziel:
Will ein Arbeitgeber dieses Risiko ausschließen, muss er versuchen, statt eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ein befristetes Arbeitsverhältnis mit einem neuen Arbeitnehmer einzugehen. Mit Ablauf der Befristung endet das Arbeitsverhältnis automatisch; es bedarf gerade keiner Kündigung. Unerheblich ist deshalb z.B. auch, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Auslaufens des zeitlich befristeten Arbeitsverhältnisses Sonderkündigungsschutz, z.B. als Betriebsratsmitglied, besitzt oder nicht.
Die falsche Strategie:
Im Vordergrund sollte insoweit immer die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes stehen. Nach § 14 Abs. 2 TzBfG ist eine derartige Befristung bis zur Dauer von 2 Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von 2 Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalenderbefristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine solche Befristungsmöglichkeit scheidet nach § 14 Abs. 2 Satz 2 Tz BfG allerdings aus, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.
Es wäre nunmehr allerdings eine falsche Strategie, wenn Arbeitgeber von der einer derartigen befristeten Einstellung solcher Arbeitnehmer absehen, die irgendwann bei Ihnen schon einmal tätig waren.
Die richtige Strategie:
Das Bundesarbeitsgericht hat insoweit erfreulicherweise seine Rechtsprechung geändert. Während in der Vergangenheit jede frühere Beschäftigung als Arbeitnehmer beim Arbeitgeber schädlich war und folglich eine Befristung ohne Sachgrund ausschloss, wenn der Arbeitgeber nicht nach § 16 TzBfG Gefahr laufen wollte, dass die Befristung unwirksam war und deshalb ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen war, erweitert das BAG nun die Gestaltungsmöglichkeit. Nach einer Entscheidung des Gerichts vom 6.4.2011 – 7 AZR 716/09 – steht der Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 2 TzBfG ohne Sachgrund bis zu 2 Jahren zu befristen, eine frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr entgegen, wenn diese mehr als 3 Jahre zurückliegt. Zukünftig müssen Arbeitgeber deshalb feststellen, wie lange ein Arbeitnehmer, den sie befristet ohne Sachgrund einstellen wollen, bei ihnen nicht mehr tätig war. Liegt die frühere Beschäftigung mehr als 3 Jahre zurück, können Sie diesen Weg wählen.
Diese Rechtsentwicklung zeigt, dass zum Strategischen Arbeitsrecht auch die Beobachtung der Entwicklung der Rechtsprechung gehört. Ergeben sich neue Gestaltungsmöglichkeiten zu Gunsten der Arbeitgeber, können diese dann – wie vorliegend gezeigt – in der Praxis schnell benutzt werden. Arbeitgeber die auch diesen Teil des Strategischen Arbeitsrechts nutzen, gewinnen damit schnell einen Wettbewerbsvorteil vor Arbeitgebern, die die neuen rechtlichen Entwicklungen nicht kennen bzw. nicht umsetzen.