Die zutreffende Frist für eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber kann sich aus verschiedenen Rechtsquellen ergeben. Grundsätzlich bestimmt sie sich nach § 622 BGB. Denkbar ist aber auch, dass sich insbesondere aus einem einschlägigen Tarifvertrag oder aus dem Arbeitsvertrag des betroffenen Arbeitnehmers abweichende Fristen ergeben. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass ein Arbeitgeber versehentlich eine falsche Frist wählt.
Das Ziel:
Ein Arbeitgeber möchte nicht die Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung riskieren, wenn er versehentlich die ordentliche Kündigungsfrist zu kurz wählt.
Die falsche Strategie:
Nicht empfehlenswert ist aus Sicht des Arbeitgebers, in dem Kündigungsschreiben – eine Kündigung bedarf nach § 623 BGB der Schriftform – lediglich datumsmäßig den letzten Tag des Arbeitsverhältnisses zu benennen. Das BAG nimmt an, dass ein Arbeitnehmer auch noch außerhalb der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG die aus seiner Sicht nicht ordnungsgemäße Frist einer ordentlichen Kündigung angreifen kann, wenn er nicht die Wirksamkeit der Kündigung angreift und sich aus dem Kündigungsschreiben – notfalls mittels Auslegung – ergibt, dass der kündigende Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung unter Wahrung der objektiv einzuhaltenden Kündigungsfrist erklären wollte (BAG v. 9.9.2010 – 2 AZR 714/08 Rz. 13; s. auch BAG v. 1.9.2010 – 5 AZR 700/09). Nicht auszuschließen ist aufgrund dieser Argumentation, dass das BAG von der Unwirksamkeit einer ordentlichen Kündigung ausgehen wird, wenn die Kündigungsfrist fehlerhaft berechnet ist und sich nicht aus dem Kündigungsschreiben ergibt, dass der Arbeitgeber eine Kündigung unter Einhaltung der richtigen Frist erklären wollte.
Die richtige Strategie:
Der Arbeitgeber sollte deshalb im Kündigungsschreiben zum Ausdruck bringen, dass er in jedem Fall eine ordentliche Kündigung zum „richtigen“ Endtermin beabsichtigt: Dies erreicht er durch folgende Formulierung (siehe BAG v. 9.9.2010 – 2 AZR 714/08 Rz. 13):
„Hiermit kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis fristgerecht zum…. (Datum), hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt“