Beabsichtigt ein Arbeitgeber, sich von einem Arbeitnehmer zu trennen, muss er bestrebt sein, die Personalkosten, die im Rahmen dieser Beendigung anfallen, möglichst gering zu halten. Er muss aber auch schon für den „schlimmsten Fall“, dem Obsiegen des Arbeitnehmers, vorbeugen und insoweit die Kosten soweit wie möglich einschränken. Möchte der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer während des Laufs der Kündigungsfrist freistellen, sollte er deshalb bestrebt sein, einen Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer noch zusteht, möglichst vollständig durch die Freistellung auch dann mitzuerledigen, wenn das Arbeitsverhältnis entgegen seinem Wunsch fortgesetzt werden muss. Er läuft ansonsten Gefahr, dem Arbeitnehmer während der Freistellung nicht nur ohne Arbeitsleistung das vertraglich geschuldete Arbeitsentgelt zahlen zu müssen, sondern ihm auch zusätzlich bezahlten Erholungsurlaub gewähren zu müssen, wenn der Arbeitnehmer weiter beschäftigt wird. Zu diesem Problem kann es nach Ansicht des BAG kommen, wenn sich die Kündigungsfrist in das kommende Kalenderjahr erstreckt.
Die falsche Strategie
Hat der Arbeitnehmer z.B. eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsende und kündigt der Arbeitgeber im August, endet das Arbeitsverhältnis erst zum 31.3. des folgenden Jahres. Falsch wäre es nun, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne weitere Überlegungen lediglich unter Fortzahlung der vertraglich geschuldeten Vergütung und unter Anrechnung auf die restlichen Urlaubsansprüche von der Arbeitsleistung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses freistellt. Gewinnt der Arbeitnehmer dann den Kündigungsschutzprozess rechtskräftig und muss er folglich weiter beschäftigt werden, ist bei einer solchen Formulierung nach Ansicht des BAG (BAG v. 17.5.2011 – 9 AZR 189/10, Pressemitteilung Nr. 37/11) durch die Freistellung nicht der gesamte Jahresurlaub des Arbeitnehmers aus dem folgenden Jahr verbraucht, sondern lediglich der auf die Zeit vom 1.1. bis zum 31.3. fallende Anteil.
Die richtige Strategie
Der Arbeitgeber muss deutlich machen, dass die Freistellung auch unter Anrechnung des ganzen, dem Arbeitnehmer für das Folgejahr zustehenden Urlaubs erfolgt. Voraussetzung ist dann allerdings, dass die in das Folgejahr hineinragende Kündigungsfrist hierfür ausreicht.
Bevor der Arbeitgeber eine solche Formulierung wählt, muss er aber bedenken, dass eine solche Regelung möglicherweise Bedeutung für die Höhe eines zusätzlichen Urlaubsgelds hat, das dem Arbeitnehmer kraft Tarifvertrags, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrags zusteht. Ist dieses zusätzliche Urlaubsgeld akzessorisch zum Urlaubsanspruch, kann es dem Arbeitgeber passieren, dass er dieses voll und nicht nur anteilig zahlen muss, wenn das Arbeitsverhältnis, z.B. zum 31.3., tatsächlich endet. Eventuelle Regelungen zum Urlaubsgeld sollten deshalb zuvor geprüft werden.