Ziel eines Arbeitgebers ist, sich möglichst ohne finanzielle Risiken von einem erst vor kurzem eingestellten Arbeitnehmer zu trennen, wenn er der Auffassung ist, dass dieser die an ihn gestellten Anforderungen nicht erfüllt. § 1 Abs. 1 KSchG ermöglicht ihm in diesem Zusammenhang, ein Arbeitsverhältnis in den ersten. sechs Monaten durch fristgerechte Kündigung zu beenden, ohne dass eine solche Kündigung von Gerichten auf ihre soziale Rechtfertigung überprüft werden kann. Eine derartige zeitliche Begrenzung besteht lediglich dann nicht, wenn es sich um einen Kleinbetrieb des § 23 Abs. 1 KSchG handelt. Oftmals reicht dieser Zeitraum der gesetzlichen Wartezeit aber nicht aus, um dem Arbeitgeber eine sichere Beurteilung hinsichtlich der Eignung des Arbeitnehmers zu ermöglichen.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es, wenn ein Arbeitgeber in einem solchen Fall dem Arbeitnehmer mit einer sehr langen Kündigungsfrist kündigt oder mit ihm einen Aufhebungsvertrag schließt, der für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein sehr spätes Ende vorsieht. Arbeitgeber laufen Gefahr, dass derartige Verlängerungen der Kündigungsfrist als Umgehung des Kündigungsschutzes bzw. derartig späte Beendigungstermine in Aufhebungsverträgen als unwirksame Befristungsregelungen von den Gerichten bewertet werden.

Die richtige Strategie:

Sinnvoller ist, die Verlängerung der Wartezeit, innerhalb derer der Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz erhält, mit einer Bewährungschance zugunsten des Arbeitnehmers zu verbinden. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Arbeitgeber mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigen kann, wenn er dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagt (BAG v. 7.3.2002 – 2 AZR 93/01). Nicht geklärt ist bisher höchstrichterlich, in welchem Umfang die Kündigungsfrist tatsächlich verlängert werden darf. Manches spricht allerdings dafür, dass die jeweilige Kündigungsfrist bzw. „Beendigungsfrist“ im Aufhebungsvertrag  in keinem Fall mehr als 3 oder 4 Monate betragen darf; hieran sollten sich Arbeitgeber orientieren.

Der Arbeitnehmer muss außerdem auf die Chance einer Bewährung hingewiesen werden. Aus Beweisgründen sollte dies schriftlich erfolgen. Ferner muss dem Arbeitnehmer bei Bewährung die Möglichkeit gegeben sein, wieder eingestellt zu werden. Es spricht viel dafür, dass diese Wiedereinstellungszusage nicht an konkret messbare Vorgaben gebunden sein muss. Denkbar wäre, folgende Formulierung in der Kündigung bzw. im Aufhebungsvertrag zu wählen (Fuhlrott NZA 2017, 1433, 1437):

„Wir sichern ihnen bei Erfüllung der an sie gesetzten Anforderungen verbindlich eine Wiedereinstellung zu den bislang geltenden arbeitsvertraglichen Konditionen zu.“

Da dies höchstrichterlich nicht abgesichert ist, bleibt bei dieser Vorgehensweise allerdings ein Restrisiko. Will ein Arbeitgeber dies nicht eingehen, bleibt keine andere Möglichkeit, als die Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses und damit innerhalb der gesetzlichen Wartezeit klären, ohne eine Verlängerung der jeweils geltenden Kündigungsfrist vorzunehmen.

Ziel eines Arbeitgebers ist, finanzielle Regelungen in Arbeitsverträgen möglichst flexibel verhalten, um Personalkosten, sofern notwendig, möglichst schnell reduzieren zu können. Eine Möglichkeit, diese Flexibilisierung zu erreichen, ist die Anrechnung freiwilliger übertariflicher Zulagen auf Erhöhungen des Tarifentgelts.

Die falsche Strategie:

Regelmäßig stellt sich für Arbeitgeber die Frage der Anrechnung, wenn in dem einschlägigen Flächentarifvertrag aufgrund eines neuen Tarifabschlusses die Tarifentgelte steigen. Übersehen werden darf aber nicht, dass eine solche Anrechnung auch unabhängig von einem solchen Tarifabschluss in Betracht kommen kann. Strategisch falsch wäre es deshalb, wenn ein Arbeitgeber eine Erhöhung des Tarifentgelts durch eine individuelle Höhergruppierung eines Arbeitnehmers nicht zum Anlass nehmen würde, über eine Anrechnung nachzudenken.

Die richtige Strategie:

Das Bundesarbeitsgericht hat jüngst entschieden, dass eine Anrechnung einer umgruppierungsbedingten Tarifentgeltsteigerung auf eine Zulage rechtlich zulässig ist (BAG v. 24.10.2017 – 1 AZR 346/16). Voraussetzung ist allerdings wie bei jeder Anrechnung von Tarifentgelterhöhungen auf übertarifliche Zulagen, dass die Zulage nicht als selbständiger, anrechnungsfester Bestandteil der Gesamtvergütung vereinbart ist. Es muss sich um eine freiwillige anrechenbare Zulage handeln. Zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten ist deshalb empfehlenswert, arbeitsvertraglich eine Berechtigung des Arbeitgebers zu vereinbaren, Tariflohnerhöhungen – auch solche, die auf einer Umgruppierung beruhen – teilweise oder vollständig auf eine „sonstige über- oder außertarifliche Zulage“ anzurechnen (BAG a.a.O.).

Fehlt eine solche vertragliche Regelung, dürfte dies indes nicht gegen eine Anrechenbarkeit sprechen, wenn ansonsten keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die für eine anrechnungsfeste Zulage sprechen. Eine entsprechende vertragliche Regelung schafft insoweit aber Klarheit.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG sind nicht zu beachten, wenn ein Arbeitgeber eine solcher Anrechnung von freiwilligen übertariflichen Zulagen auf Tarifentgelterhöhungen durch Höhergruppierung vornimmt. Voraussetzung ist aber, dass die Anrechnung vollständig im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vorgenommen wird und – sofern mehrere Arbeitnehmer betroffen sind – bei allen Arbeitnehmern erfolgt, da dann kein Verteilungsspielraum bleibt.

Tipp Nr. 123: Kündigung unerkannter Schwerbehinderter in der Wartezeit

Ziel eines Arbeitgebers, der sich von einem Arbeitnehmer trennen möchte, ist, die Trennung ohne vermeidbare materielle und immaterielle Risiken durchzuführen. Beabsichtigt ein Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer oder einem Arbeitnehmer, der einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist, zu kündigen, muss er regelmäßig zuvor nach § 85 SGB IX die Zustimmung des Integrationsamtes einholen. Ansonsten ist die Kündigung allein aus diesem Grund nach § 134 BGB  unwirksam. Allerdings kann nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX die Beteiligung des Integrationsamtes unterbleiben, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate besteht. Außerdem hat er die Schwerbehindertenvertretung – sofern eine solche vorhanden ist – vor der Kündigung ordnungsgemäß im Sinne des § 95 SGB IX zu beteiligen. Auch die Missachtung dieses Beteiligungsrechts führt – nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX – dazu, dass die Kündigung nicht rechtmäßig ist. Eine ausdrückliche Vorschrift, die es einem Arbeitgeber ermöglicht, in einem solchen Fall in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses auch die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ohne negative Rechtsfolgen zu unterlassen, gibt es nicht.

Die falsche Strategie:

Falsch wäre es zu unterstellen, dass die fehlende Vorschrift auf einem Versehen des Gesetzgebers beruht und deshalb im Glauben, die Vorschriften zum Integrationssamt seien entsprechend anzuwenden, ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses zu kündigen. Offenbart ein Arbeitnehmer nämlich nach Erhalt der Kündigung, dass er tatsächlich schwer behindert  oder tatsächlich einem Schwerbehinderten gleichgestellt ist, wird dadurch mangels Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung die Kündigung mit großer Wahrscheinlichkeit unwirksam.

Die richtige Strategie:

Der Arbeitgeber kann dieses Risiko auf zwei Wegen vermeiden. Er kann entweder auch in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses in jedem Fall die Schwerbehindertenvertretung ordnungsgemäß beteiligen. Unerheblich ist dann, ob der Arbeitnehmer tatsächlich schwerbehindert war. Denkbar ist auch, dass er sich in einem derartigen Fall beim Arbeitnehmer erkundigt, ob eine Schwerbehinderung, eine Gleichstellung oder entsprechende Anträge vorliegen. Das BAG hat zwar in einer früheren Entscheidung ein solches Fragerecht unter Beachtung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes nur dann für zulässig erachtet, wenn der Arbeitnehmer bereits den entsprechenden Sonderkündigungsschutz besitzen konnte, d. h. nach einem Betriebszugehörigkeit von sechs Monaten. Gleichzeitig hat es aber deutlich gemacht, dass das Fragerecht generell besteht, wenn es dem Arbeitgeber dazu dienen soll, sich gesetzeskonform zu verhalten (BAG v. 16.2.2012 – 6 AZR 553/10). Aufgrund der erst kürzlich verschärften Sanktionen bei Missachtung der Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung wird man nun auch ein entsprechendes Fragerecht in den ersten sechs Monaten annehmen müssen, da es auch dann dazu dient, die Rechte der Schwerbehindertenvertretung – und damit das Gesetz – zu wahren.

Ausf. Kleinebrink, Stärkung der Rechte der Schwerbehindertenvertretung nach dem Bundesteilhabegesetz, DB 2017, 126ff.

Arbeitgeber haben das Ziel, rechtswidrige Diskriminierungen zu vermeiden. Verstoßen sie z.B. gegen die Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), kann dies nicht nur zu Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüchen eines betroffenen Arbeitnehmers nach § 15 Abs. 2 AGG bzw. § 15 Abs. 1 AGG führen, sondern insbesondere auch den Ruf des Unternehmens schädigen und damit einen immateriellen Schaden verursachen. Vor diesem Hintergrund haben sie auch insoweit neue rechtliche Entwicklungen zu beobachten und gegebenenfalls baldmöglichst zu berücksichtigen.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch ist demnach, zukünftig Stellenausschreibungen vorzunehmen, ohne die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Oktober 2017 – 1 BvR 2019/16 – mit in die Überlegungen einzubeziehen.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht i. S. d. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG schützt die geschlechtliche Identität. Es schützt nach dieser Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auch die geschlechtliche Identität derjenigen, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen. Diese Personengruppe muss ebenfalls vor Diskriminierungen wegen ihres Geschlechts nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG geschützt werden. Das Personenstandsrecht darf sie nicht dazu zwingen, ihr Geschlecht mit einem positiven Geschlechtseintrag als weiblich oder männlich vornehmen zu lassen. Das Bundesverfassungsgericht hat den Gesetzgeber aufgefordert, bis zum 31. Dezember 2018 im Personenstandsgesetz eine entsprechende neue Regelung zu treffen.

Obwohl diese Entscheidung sich unmittelbar an den Gesetzgeber richtet, ist nicht auszuschließen, dass sie schon heute – und nicht erst nach Änderung des Personenstandsgesetzes – Auswirkungen auf das Arbeitsrecht hat.

Bisher waren Stellenausschreibungen geschlechtsneutral, wenn sie deutlich machten, dass sowohl männliche als auch weibliche Bewerber für die entsprechende Stelle in Betracht kommen. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist denkbar, dass schon heute auch Personen angesprochen werden müssen, die sich weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen.

Die richtige Strategie:

Die richtige Strategie besteht darin, bereits jetzt in Stellenausschreibungen deutlich zu machen, dass diese sich auch an Bewerber richten, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind. Dies gilt auch deshalb, weil dem Betriebsrat nach einer teilweise vertretenen Auffassung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG ein Zustimmungsverweigerungsrecht im Zusammenhang mit einer beabsichtigten Einstellung zusteht, wenn eine interne Stellenausschreibung nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgt ist.

Empfehlenswert ist z.B., als zusätzliches Geschlecht „divers“ anzugeben. Ein entsprechender Zusatz in einer Stellenausschreibung würde dann lauten „m/w/divers“.

Abzuwarten bleibt im Übrigen, wie sich diese Entscheidung auf die Vorschriften zur Betriebsratswahl auswirken wird. So ist z.B. nach § 30 Abs. 1 Satz 3 der Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz eine Liste der Wahlberechtigten getrennt nach den Geschlechtern aufzustellen. Nach § 32 der WO hat der Wahlvorstand ab einer bestimmten Größe des Betriebsrats den Mindestanteil der Betriebsratssitze für das Geschlecht in der Minderheit zu errechnen.