Ziel eines Arbeitgebers ist, sich möglichst ohne finanzielle Risiken von einem erst vor kurzem eingestellten Arbeitnehmer zu trennen, wenn er der Auffassung ist, dass dieser die an ihn gestellten Anforderungen nicht erfüllt. § 1 Abs. 1 KSchG ermöglicht ihm in diesem Zusammenhang, ein Arbeitsverhältnis in den ersten. sechs Monaten durch fristgerechte Kündigung zu beenden, ohne dass eine solche Kündigung von Gerichten auf ihre soziale Rechtfertigung überprüft werden kann. Eine derartige zeitliche Begrenzung besteht lediglich dann nicht, wenn es sich um einen Kleinbetrieb des § 23 Abs. 1 KSchG handelt. Oftmals reicht dieser Zeitraum der gesetzlichen Wartezeit aber nicht aus, um dem Arbeitgeber eine sichere Beurteilung hinsichtlich der Eignung des Arbeitnehmers zu ermöglichen.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es, wenn ein Arbeitgeber in einem solchen Fall dem Arbeitnehmer mit einer sehr langen Kündigungsfrist kündigt oder mit ihm einen Aufhebungsvertrag schließt, der für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein sehr spätes Ende vorsieht. Arbeitgeber laufen Gefahr, dass derartige Verlängerungen der Kündigungsfrist als Umgehung des Kündigungsschutzes bzw. derartig späte Beendigungstermine in Aufhebungsverträgen als unwirksame Befristungsregelungen von den Gerichten bewertet werden.
Die richtige Strategie:
Sinnvoller ist, die Verlängerung der Wartezeit, innerhalb derer der Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz erhält, mit einer Bewährungschance zugunsten des Arbeitnehmers zu verbinden. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Arbeitgeber mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigen kann, wenn er dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagt (BAG v. 7.3.2002 – 2 AZR 93/01). Nicht geklärt ist bisher höchstrichterlich, in welchem Umfang die Kündigungsfrist tatsächlich verlängert werden darf. Manches spricht allerdings dafür, dass die jeweilige Kündigungsfrist bzw. „Beendigungsfrist“ im Aufhebungsvertrag in keinem Fall mehr als 3 oder 4 Monate betragen darf; hieran sollten sich Arbeitgeber orientieren.
Der Arbeitnehmer muss außerdem auf die Chance einer Bewährung hingewiesen werden. Aus Beweisgründen sollte dies schriftlich erfolgen. Ferner muss dem Arbeitnehmer bei Bewährung die Möglichkeit gegeben sein, wieder eingestellt zu werden. Es spricht viel dafür, dass diese Wiedereinstellungszusage nicht an konkret messbare Vorgaben gebunden sein muss. Denkbar wäre, folgende Formulierung in der Kündigung bzw. im Aufhebungsvertrag zu wählen (Fuhlrott NZA 2017, 1433, 1437):
„Wir sichern ihnen bei Erfüllung der an sie gesetzten Anforderungen verbindlich eine Wiedereinstellung zu den bislang geltenden arbeitsvertraglichen Konditionen zu.“
Da dies höchstrichterlich nicht abgesichert ist, bleibt bei dieser Vorgehensweise allerdings ein Restrisiko. Will ein Arbeitgeber dies nicht eingehen, bleibt keine andere Möglichkeit, als die Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses und damit innerhalb der gesetzlichen Wartezeit klären, ohne eine Verlängerung der jeweils geltenden Kündigungsfrist vorzunehmen.