Tipp Nr. 113: Die richtige Formulierung der Kündigungsfrist in der Probezeit

Arbeitgeber sind insbesondere zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses bestrebt, das Arbeitsverhältnis möglichst ohne große materielle und immaterielle Belastungen beenden zu können, wenn sich der Arbeitnehmer aus ihrer Sicht nicht als geeignet erweist. Eine Möglichkeit besteht darin, eine vereinbarte verkürzte Kündigungsfrist während der Probezeit zu nutzen. Eine solche Probezeit unterscheidet sich von der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG. Während der gesetzlichen Wartezeit von 6 Monaten ist es dem Arbeitgeber möglich, ein Arbeitsverhältnis fristgerecht zu beenden, ohne dass die Kündigungsgründe daraufhin überprüft werden dürfen, ob sie gegen das Kündigungsschutzgesetz verstoßen. Zweck einer Probezeit hingegen ist, die normalerweise geltende tarifvertragliche oder gesetzliche Kündigungsfrist zu verkürzen. Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens sechs Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

Die falsche Strategie:

Falsch wäre es, lediglich vertraglich eine Probezeit zu vereinbaren, ohne die für deren Dauer geltende Kündigungsfrist ausdrücklich zu regeln. Ist in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer nach einem Urteil des BAG vom 23.3.2017 – 6 AZR 705/15 regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann. Die gesetzliche Kündigungsfrist beträgt in diesem Fall nach § 622 Abs. 1 BGB 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Das vom Arbeitgeber mit der Vereinbarung einer Probezeit angestrebte Ziel der Verkürzung der Kündigungsfrist wird folglich dann nicht erreicht.

Die richtige Strategie:

Die richtige Strategie zur Wahrung der Möglichkeit einer möglichst frühzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht darin, ausdrücklich in den Vertrag aufzunehmen, dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit fristgerecht mit der zu benennenden einschlägigen gesetzlichen oder tarifvertraglichen Frist gekündigt werden kann.

Musterformulierung:

Die ersten  6 Monate gelten als Probezeit. Während dieser Zeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden.

Tipp Nr. 112: Die richtige Berechnung der Schwellenwerte im BetrVG nach den Änderungen im AÜG

Ab 1.4.2017 gelten wichtige Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Nicht übersehen werden darf, dass hiervon auch betriebsverfassungsrechtliche Regelungen betroffen sind. Leiharbeitnehmer sind bei der Berechnung der Schwellenwerte nun nach § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG n.F.im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen. Die bisher in diesem Zusammenhang geltenden strategischen Möglichkeiten (siehe Tipp Nr. 64) sind damit grundsätzlich entfallen.

Die falsche Strategie:

Falsch wäre es aber zum einen, die Leiharbeitnehmer bei jeder Art von Schwellenwert mitzuzählen. Ebenso fehlerhaft wäre es, Leiharbeitnehmer unabhängig von der Dauer ihres Einsatzes beim Entleiher zu berücksichtigen.

Die richtige Strategie:

Nach § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG gilt die Neuregelung zur Berechnung der Schwellenwerte im Betriebsverfassungsgesetz nicht für § 112a BetrVG. Bei einem reinen Personalabbau ist der Arbeitgeber folglich – wie bisher – nur dann verpflichtet, mit dem Betriebsrat einen Sozialplan abzuschließen, wenn die Zahl der eigenen Arbeitnehmer die in dieser Vorschrift genannten Schwellenwerte erreicht (siehe ausführlich zu den Gestaltungsmöglichkeiten in Verbindung mit dem Interessenausgleich Tipp Nr. 50).

Besteht eine geplante Betriebsänderung allein in der Entlassung von Arbeitnehmern, so gelten nach § 112 a Abs. 1 BetrVG für die Frage, ob ein solcher Sozialplan aufgestellt werden muss, damit auch unter Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb andere, d.h. höhere Schwellenwerte als für die Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs. Sind in dem betroffenen Betrieb beispielsweise mindestens 60 Arbeitnehmer, aber weniger als 250 Arbeitnehmer beschäftigt, muss ein Sozialplan erst aufgestellt werden, wenn 20 % der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder mindestens 37 Arbeitnehmer entlassen werden, wobei betriebsbedingte Aufhebungsverträge mitzuzählen sind. Ein Interessenausgleich ist in diesem Fall hingegen nach § 111 BetrVG, § 17 Abs. 1 Nummer 2 KSchG bereits aufzustellen, wenn 10 % der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer betroffen sind. Es spricht im Übrigen viel dafür, dass auch bei der Bestimmung des Schwellenwerts für einen Personalabbau bei § 111 BetrVG nicht zu berücksichtigen sind. Es ist zu bedenken, dass insoweit § 17 KSchG in diese Vorschrift „hineingelesen“ wird, für den § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern nicht anordnet.

Selbst wenn nach § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Schwellenwerte heranzuziehen sind, gilt dies nicht für jeden Leiharbeitnehmer. Der Leiharbeitnehmer muss „in der Regel“ eingesetzt werden, um berücksichtigt werden zu können. Ein solcher regelmäßiger Einsatz liegt vor, wenn der Leiharbeitnehmer normalerweise während des größten Teil des Jahres (= mehr als 6 Monate)  im Betrieb tätig ist (BAG v. 07.05.2008 – 7 ABR 17/07). Damit verbleibt für Unternehmen ein erheblicher Gestaltungsspielraum.

Tipp Nr. 111: Erste Strategien zum geplanten Lohngerechtigkeitsgesetz

Am 16. Februar 2017 hat die Erste Lesung zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der Transparenz von Entgeltstrukturen (Entgelttransparenzgesetz) im Deutschen Bundestag stattgefunden. Das Inkrafttreten ist für den 1.7.2017 geplant. Das Gesetz verbietet bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts im Hinblick auf sämtliche Entgeltbestandteilen und Entgeltbedingungen (§ § 3 Abs. 1,7 EntTranspG-E). Die Vergleichstätigkeit erfasst gleiche und gleichwertige Arbeit. Eine gleiche Art üben Beschäftigte aus, wenn sie an verschiedenen oder nacheinander an denselben Arbeitsplätzen eine identische oder gleichartige Tätigkeiten ausüben (§ 4 Abs. 1 EntTranspG-E). Eine gleichwertige Arbeit liegt vor, wenn männliche und weibliche Beschäftigte unter Zugrundelegung einer Gesamtheit von Faktoren wie Art der Arbeit, Ausbildungsanforderungen und Arbeitsbedingungen als in einer vergleichbaren Situation befindlich angesehen werden können.

Die falsche Strategie:

Eine falsche Strategie ist, mögliche Vorgehensweisen erst dann zu erwägen, wenn das Gesetz bereits in Kraft getreten ist. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob der Betriebsrat oder der Arbeitgeber die nach dem Gesetz zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs des Arbeitnehmers erforderlichen Angaben zum Entgelt für eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichsentgelt) macht.

Die richtige Strategie:

Bei tarifgebundenen oder tarifanwendenden Arbeitgebern sollen sich die Beschäftigten für ihr Auskunftsverlangen grundsätzlich an den Betriebsrat wenden (§ 14 EntTranspG-E). Bei allen anderen Arbeitgebern hat der Arbeitnehmer grundsätzlich den Arbeitgeber um Auskunft zu bitten. Allerdings soll nach dem Willen des Gesetzgebers auch hier der Betriebsrat zuständig sein, wenn nicht die Zuständigkeit auf den Arbeitgeber verlagert wird (§ 15 EntTranspG-E).

Bedenkt man, dass für den Inhalt der Auskunft die Frage der Gleichwertigkeit einer Tätigkeit von erheblicher Bedeutung ist, empfiehlt es sich, sofort mit Inkrafttreten des Gesetzes festzulegen, dass der Arbeitgeber entsprechende Auskünfte immer selbst erteilt oder – soweit die Anwendung eines Tarifvertrags im Betrieb erfolgt – durch die Vertreter der Tarifvertragsparteien erteilen lässt (Gaul, ArbRB 2017, 47ff).

Tipp Nr. 110: Kleinebrink „Abmahnung“ : Neuerscheinung zum Strategischen Arbeitsrecht

Die Abmahnung ist in der arbeitsrechtlichen Beratungspraxis von erheblicher Bedeutung. Sie ist regelmäßig eine notwendige Vorstufe zu einer ordnungsgemäßen Kündigung. Seit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in Sachen „Emmely“ kann sie außerdem die bei einer verhaltensbedingten Kündigung stets vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers beeinflussen. Personalpolitisch dient eine Abmahnung vorrangig aber dazu, einen Arbeitnehmer nach einer Pflichtverletzung wieder zu einem ordnungsgemäßen Verhalten hinzuführen.

Beachtet der Arbeitgeber die Vorgaben der Rechtsprechung nicht, droht ihm in vielen Fällen ein Verlust von Rechten. Erschwerend kommt hinzu, dass auf gesetzliche Grundlagen nicht zurückgegriffen werden kann, um festzustellen, wann eine Abmahnung im Einzelfall erforderlich und wann sie ordnungsgemäß ist. Die arbeitsrechtliche Abmahnung beruht allein auf Richterrecht. Die Kenntnis der einschlägigen Entscheidungen ist daher unerlässlich.

Vorrangig benötigt ein Personalverantwortlicher oder sonstiger Berater die Kenntnisse zur Abmahnung aber, um im Vorfeld die richtigen strategischen Entscheidungen zu treffen.

Beispiele hierfür sind die Strategietipps

Eine Hilfestellung bietet das soeben in 3. Auflage von Kleinebrink erstellte Werk „Abmahnung – ein Leitfaden für die Praxis“.

Das Buch, das 278 Seiten umfasst, kann zum Preis von 39 Euro unmittelbar über den Luchterhand-Verlag oder über den Buchhandel bezogen werden.

Tipp Nr. 109: Außerbetriebliche Beisitzer der Einigungsstelle: Strategien zur Kostensenkung

Die Kosten der Einigungsstelle trägt nach § 76a BetrVG der Arbeitgeber. Einen erheblichen Teil dieser Kosten macht die Vergütung der Mitglieder der Einigungsstelle aus. Arbeitgeber haben daher ein hohes Interesse daran, diese möglichst gering zu halten.

Die falsche Strategie:

Eine falsche Strategie wäre es, ohne weiteres den Beisitzern die Bestimmung der Höhe des Honorars zu überlassen. Außerbetriebliche Berater erhalten nämlich in der Regel 7/10 des Honorars, das dem Vorsitzenden der Einigungsstelle zusteht. Der Vorsitzende der Einigungsstelle kann seinerseits im Rahmen des billigen Ermessens sein Honorar selber festlegen; eine Honorarordnung gibt es nicht, obwohl das Gesetz dies in § 76a Abs. 4 BetrVG seit 1972 ermöglicht.

Die richtige Strategie:

Für den Arbeitgeber gibt es mehrere richtige Strategien, die in der Praxis abgewogen werden sollten.

Der Arbeitgeber kann überlegen, mit dem Betriebsrat nach § 76 Abs. 1 Satz 2 BetrVG durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung eine ständige Einigungsstelle zu errichten. In einer solchen Vereinbarung kann man sich auch auf die Zahl der außerbetrieblichen Beisitzer verständigen, sodass auf diese Weise eine Kostenkontrolle erreicht wird.

Ferner sollte der Arbeitgeber mit dem Vorsitzenden der Einigungsstelle eine Honorarvereinbarung im Vorfeld der Einigungsstelle anstreben; aufgrund der oben dargestellten Abhängigkeit des Honorars des außerbetrieblichen Beisitzers vom Honorar des Vorsitzenden der Einigungsstelle steuert Arbeitgeber damit auch die Honorierung des Beisitzers. Ebenso hilfreich ist es, mit dem Einigungsstellenvorsitzenden eine Pauschalierung des Honorars zu erreichen.

Außerdem ist nach § 76a Abs. 5 BetrVG denkbar, in einer Betriebsvereinbarung die Höchstsätze für die Honorierung des Einigungsstellenvorsitzenden und der außerbetrieblichen Beisitzer für die Zukunft verbindlich zu regeln.

Ausführlich zum Ganzen Kleinebrink, Die Vergütung der Beisitzer der Einigungsstelle – Allgemeine Grundsätze und mögliche Strategien für Arbeitgeber zur Kostensenkung, ArbRB 2017, 29ff.