Tipp Nr. 118: Vermeidung einer Überalterung der Belegschaft durch Altersgrenzen in Betriebsvereinbarungen

Arbeitgeber sind regelmäßig daran interessiert, dass Arbeitnehmer bei Erreichen der Regelaltersgrenze aus dem Unternehmen ausscheiden, damit z.B. Auszubildende nach bestandener Abschlussprüfung als Arbeitnehmer weiter beschäftigt werden können. Auf diese Weise wird eine Überalterung der Belegschaft vermieden. Die Regelaltersgrenze wird grundsätzlich mit Vollendung des 67. Lebensjahres erreicht (§ 35 Satz 2 SGB VI); bei älteren Arbeitnehmern kann dies früher der Fall sein. Eine der Möglichkeiten, dieses Ziel zu erreichen, ist die Regelung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des Monats, in dem die Regelaltersgrenze erreicht wird, in einer – freiwilligen – Betriebsvereinbarung (siehe Tipp Nr. 18).

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es aber, mit dem Betriebsrat in einer solchen freiwilligen Betriebsvereinbarung lediglich festzulegen, dass die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer des Betriebs mit Ablauf des Monats, in dem die individuelle Regelaltersgrenze erreicht wird, automatisch enden.

Die richtige Strategie:

Erforderlich ist nach einer neuen Entscheidung des BAG vielmehr, dass in dieser Betriebsvereinbarung eine Übergangsregelung für diejenigen Arbeitnehmer enthalten ist, die zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens bereits rentennah sind (BAG v. 21.2.2017 – 1 AZR 292/15).

Das Gericht konkretisiert nicht, wann eine solche Rentennähe vorliegen soll. Denkbar ist, auf den Zeitraum von 3 Jahren abzustellen, den § 41 Satz 2 SGB VI für eine wirksame individuelle Vereinbarung eines Ausscheidens wegen des Bezugs einer Rente aufgrund eines bestimmten Alters vorsieht.

Das BAG erkennt verschiedene rechtlich zulässige und interessengerechte Möglichkeiten für derartige Übergangsregelungen an (BAG v. 21.2.2017 – 1 AZR 292/15):

– individuelle Verlängerungsmöglichkeiten,

– finanzieller Ausgleich,

– Hinausschieben der Altersgrenze oder

– Absehen von der Einführung einer Altersgrenze

Tipp Nr. 117: Strategie zur Verkürzung der Laufzeit eines sachgrundlos befristeten Vertrags

Arbeitgeber beabsichtigen häufig, die Beendigung von Arbeitsverhältnissen rechtssicher zu gestalten und zusätzliche finanzielle Belastungen zu vermeiden. Ein Weg, diese Ziele zu erreichen, stellt die Befristung von Arbeitsverhältnissen dar. Erfolgt eine solche Befristung ordnungsgemäß, endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Das Kündigungsschutzgesetz greift in diesem Fall zugunsten des Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis endet, nicht ein; folglich ist eine sichere Personalplanung möglich. Eine Möglichkeit der Befristung ist nach § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes. Bei der Durchführung eines solchen Vertrags kann sich für den Arbeitgeber die Notwendigkeit ergeben, dessen Laufzeit zu verkürzen, da er z.B. den Arbeitnehmer nur für eine kürzere Zeit als ursprünglich geplant benötigt.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es, ohne weiteres einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer zu vereinbaren, dass dessen Arbeitsverhältnis abweichend vom bisher geschlossenen Arbeitsvertrag zu einem bestimmten Zeitpunkt automatisch vorzeitig aufgrund einer Befristung endet. Der Arbeitgeber läuft dann Gefahr, dass die Befristung aufgrund dieser Verkürzung rechtsunwirksam wird und infolgedessen nach § 16 Satz 1 TzBfG als Sanktion ein gerade nicht erwünschter unbefristeter Arbeitsvertrag zustande kommt.

Die richtige Strategie:

Eine solche Verkürzung der Laufzeit des befristeten Vertrages sollte nur dann vom Arbeitgeber in Erwägung gezogen werden, wenn für den Vertrag mit der verkürzten Laufzeit ein sachlicher Grund für die Befristung iSd § 14 Abs. 1 TzBfG besteht.

Eine Befristung, mit der die Laufzeit eines nach § 14 Abs. 2 TzBfG sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags verkürzt wird, bedarf eines sachlichen Grundes gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG (BAG v. 14.12.2016 – 7 AZR 49/15). Eine sachgrundlose Befristung ist in diesem Fall nicht mehr möglich. Eine solche Befristung ist im Rahmen des § 14 Abs. 2 TzBfG nur dann rechtlich zulässig, wenn es sich um eine Neueinstellung oder um eine Verlängerung eines anlässlich einer Neueinstellung abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrags handelt. Beide Fallgestaltungen liegen bei einer derartigen Verkürzung aber nicht vor.

Folglich muss ein Arbeitgeber vor einer einvernehmlichen Verkürzung der Dauer einer Befristung prüfen, ob ein solcher vom Gesetz nach § 14 Abs. 1 TzBfG erlaubter Sachgrund vorliegen würde. Ein solcher Sachgrund liegt in der Praxis insbesondere dann vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG)oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG).

Kann der Arbeitgeber keinen solchen anerkannten Sachgrund nachweisbar darstellen , muss empfohlen werden, die Verkürzung der Laufzeit zu unterlassen.

Tipp Nr. 116: Der richtige Umgang mit einer Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit

etriebsratsmitglieder sind nach § 37 Abs. 2 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch ist es, insbesondere die Zeit, die ein nach § 38 Abs. 1 BetrVG vollständig von der Arbeit eingestelltes Betriebsratsmitglied außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit für Betriebsratstätigkeit aufwendet, generell zu vergüten. Hierin kann sogar  eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung des jeweiligen Betriebsratsmitglieds liegen.

Die richtige Strategie:

Mitglieder des Betriebsrats führen nach § 37 Abs. 1 BetrVG ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt. Der Ausgleich für außerhalb der Arbeitszeit durchgeführte Betriebsratstätigkeit bestimme sich allein nach den zwingenden Vorgaben des § 37 Abs. 3 BetrVG. Demnach steht einem Betriebsratsmitglied ein Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts als Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, nur dann zu, wenn diese Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit erbracht wurde (BAG v. 28.09.2016 – 7 AZR 248/14).

Erste Voraussetzung für einen bezahlten Freizeitausgleich ist, dass die die Tätigkeit für den Betriebsrat aus betriebsbedingten Gründen nicht innerhalb der Arbeitszeit erfolgen konnte. Betriebsbedingte Gründe i.S.v. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG liegen nur vor, wenn betriebliche Gegebenheiten und Sachzwänge innerhalb der Betriebssphäre dazu geführt haben, dass die Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit durchgeführt werden musste (BAG v.16.04.2003 – 7 AZR 423/01). Nach § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG ist die Arbeitsbefreiung vor Ablauf eines Monats zu gewähren. Mitglieder des Betriebsrats erhalten folglich weder eine Amtsvergütung noch ist die Betriebsratstätigkeit generell eine zu vergütende Arbeitsleistung (BAG v. 28.05.2014 – 7 AZR 404/12).

Der Anspruch auf Arbeitsbefreiung wandelt sich weder mit Ablauf der Monatsfrist des § 37 Abs. 3 Satz 3 BetrVG noch durch eine bloße Untätigkeit des Arbeitgebers in einen Vergütungsanspruch „wie Mehrarbeit“. Der Abgeltungsanspruch seinerseits entsteht vielmehr nur, wenn die Arbeitsbefreiung ihrerseits aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist.

Betriebsbedingte Gründe stellen deshalb gleichsam zwei Hürden für Mitglieder des Betriebsrates dar, wenn sie eine Vergütung für außerhalb ihrer Arbeitszeit abgeleistete Betriebsratsarbeit begehren.

 

Ausf. Kleinebrink, Betriebsratstätigkeit ist keine vergütungspflichtige Arbeitszeit,  DB 2017, 790-791

(zugleich Besprechung des Urteils des BAG v. 28.09.2016 – 7 AZR 248/14)

Tipp Nr. 115: Strategie zur richtigen Anpassung der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern

Arbeitgeber verfolgen regelmäßig das Ziel, die Ausgaben für Betriebsräte möglichst gering zu halten. Insofern ist u.a. von Bedeutung, ob und ggf. in welcher Höhe sie das Arbeitsentgelt vollständig von Mitgliedern des Betriebsrats anpassen müssen. Das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats darf nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dies gilt nach § 37 Abs. 4 Satz 2 BetrVG auch für allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch ist es, aufgrund des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG einem freigestellten Betriebsratsmitglied ungeprüft generell  den absolut gleichen Lohn zu gewähren, wie ihn vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Dies vernachlässigt die Prüfung der betriebsüblichen Entwicklung und Entgelterhöhungen bei vergleichbaren Arbeitnehmern, die auf individuellen Gründen beruhen.

Die richtige Strategie:

Vergleichbarim Sinne von. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (BAG v. 18.1.2017 – 7 AZR 205/15). Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann.

Die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht.

Nicht ausreichendist es deshalb, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleichgestanden hat oder die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht.

§ 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG garantiert außerdem einem freigestellten Betriebsratsmitglied nicht den absolut gleichen Lohn wie ihn vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Vergütungserhöhungen, auf die das Betriebsratsmitglied vor seiner Amtsübernahme keinen Anspruch hatte oder, wenn es arbeitete, nicht hätte, haben bei der Bemessung seines Arbeitsentgelts nach der Wahl zum Betriebsratsmitglied außer Betracht zu bleiben. Wollte man dies anders beurteilen, dann erhielte das freigestellte Betriebsratsmitglied unter Umständen einen mit § 78 Satz 2 BetrVG nicht zu vereinbarenden Vorteil gegenüber anderen Arbeitnehmern (BAG v. 18.1.2017 – 7 AZR 205/15). Deshalb kann z.B. ein Betriebsratsmitglied, das bei der Amtsübernahme bereits die höchste tarifliche Vergütungsgruppe erreicht hat und für das eine weitere Vergütungssteigerung innerhalb des tariflichen Vergütungssystems nicht vorgesehen ist, einen Anspruch auf eine – über die regelmäßigen Tariferhöhungen hinausgehende – weitere Vergütungserhöhung nach § 37 Abs. 4 BetrVG nur dann erwerben, wenn innerhalb des Kreises der bei Amtsübernahme vergleichbaren Arbeitnehmer eine Entwicklung in den Kreis der außertariflichen Mitarbeiter betriebsüblich ist.

Tipp Nr. 114: Die richtige Formulierung eines nachträglichen Wettbewerbsverbots

Arbeitgeber wollen häufig finanzielle Nachteile vermeiden, die ihnen nach ihrer Auffassung durch ausgeschiedene Arbeitnehmer entstehen können, wenn diese mit Ihnen in Wettbewerb treten. Während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses darf ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber in dessen geschäftlichem Bereich auch dann grundsätzlich keine Konkurrenz machen, wenn eine entsprechende ausdrückliche vertragliche Regelung fehlt. In diesem Fall ergibt sich das Wettbewerbsverbot aus § § 241 Abs. 2,242 BGB iVm dem Arbeitsvertrag. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer aber nicht gehindert, in Wettbewerb zu seinen ehemaligen Arbeitgeber zu treten. Eine Ausnahme besteht dann, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot iSd § 110 GewO, § 74ff. HGB vereinbart wurde.

Die falsche Strategie:

Beachtet werden müssen allerdings die gesetzlichen Vorgaben. Ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot bedarf u.a. nach § 74 Abs. 1 HGB der Schriftform und der Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenen Urkunde an den Arbeitnehmer. Das Wettbewerbsverbot ist außerdem nach § 74 Abs. 2 HGB nur verbindlich, wenn sich der Arbeitgeber verpflichtet, die Dauer des Verbots, die nach § 74 a Absatz ein Satz 3 HGB nicht mehr als 2 Jahre betragen darf, eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen Vertrags mäßigen Leistungen erreicht. Strategisch falsch wäre es, auf eine derartige vertragliche Regelung der sogenannten Karenzentschädigung zu verzichten. Nach einem Urteil des BAG vom 22.3.2017 – 10 AZR 448/15 führt dies dazu, dass weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer aus dem vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot Rechte herleiten können. Insbesondere der Arbeitgeber erreicht das von ihm angestrebte Ziel, den Arbeitnehmer zumindest einen bestimmten Zeitraum vom Wettbewerb auszuschließen, nicht. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der entsprechende Vertrag eine salvatorische Klausel enthält.

Die richtige Strategie:

Die richtige Strategie ist demnach, eine eindeutige Regelung zur Karenzentschädigung beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot ausdrücklich aufzunehmen. Eine genaue Beschreibung der Berechnungsmechanismen sollte in keinem Fall erfolgen, da die Rechtsprechung bei einer noch so kleinen Abweichung von den § § 74ff. HGB das Verbot für unverbindlich erklärt (Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann-Diller, Anwaltsformularbuch Arbeitsrecht, 5. Aufl., Kapitel 25 Muster 25.1.).

Musterformulierung:

Während der Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erhält der Mitarbeiter eine Entschädigung, die für jedes Jahr des Verbots der Hälfte der von dem Mitarbeiter zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen beträgt.