Arbeitgeber wollen häufig finanzielle Nachteile vermeiden, die ihnen nach ihrer Auffassung durch ausgeschiedene Arbeitnehmer entstehen können, wenn diese mit Ihnen in Wettbewerb treten. Während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses darf ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber in dessen geschäftlichem Bereich auch dann grundsätzlich keine Konkurrenz machen, wenn eine entsprechende ausdrückliche vertragliche Regelung fehlt. In diesem Fall ergibt sich das Wettbewerbsverbot aus § § 241 Abs. 2,242 BGB iVm dem Arbeitsvertrag. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitnehmer aber nicht gehindert, in Wettbewerb zu seinen ehemaligen Arbeitgeber zu treten. Eine Ausnahme besteht dann, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot iSd § 110 GewO, § 74ff. HGB vereinbart wurde.
Die falsche Strategie:
Beachtet werden müssen allerdings die gesetzlichen Vorgaben. Ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot bedarf u.a. nach § 74 Abs. 1 HGB der Schriftform und der Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenen Urkunde an den Arbeitnehmer. Das Wettbewerbsverbot ist außerdem nach § 74 Abs. 2 HGB nur verbindlich, wenn sich der Arbeitgeber verpflichtet, die Dauer des Verbots, die nach § 74 a Absatz ein Satz 3 HGB nicht mehr als 2 Jahre betragen darf, eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen Vertrags mäßigen Leistungen erreicht. Strategisch falsch wäre es, auf eine derartige vertragliche Regelung der sogenannten Karenzentschädigung zu verzichten. Nach einem Urteil des BAG vom 22.3.2017 – 10 AZR 448/15 führt dies dazu, dass weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer aus dem vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot Rechte herleiten können. Insbesondere der Arbeitgeber erreicht das von ihm angestrebte Ziel, den Arbeitnehmer zumindest einen bestimmten Zeitraum vom Wettbewerb auszuschließen, nicht. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der entsprechende Vertrag eine salvatorische Klausel enthält.
Die richtige Strategie:
Die richtige Strategie ist demnach, eine eindeutige Regelung zur Karenzentschädigung beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot ausdrücklich aufzunehmen. Eine genaue Beschreibung der Berechnungsmechanismen sollte in keinem Fall erfolgen, da die Rechtsprechung bei einer noch so kleinen Abweichung von den § § 74ff. HGB das Verbot für unverbindlich erklärt (Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann-Diller, Anwaltsformularbuch Arbeitsrecht, 5. Aufl., Kapitel 25 Muster 25.1.).
Musterformulierung:
Während der Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erhält der Mitarbeiter eine Entschädigung, die für jedes Jahr des Verbots der Hälfte der von dem Mitarbeiter zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen beträgt.