Das Berufsausbildungsverhältnis beginnt nach § 20 Satz 1  BBiG zwingend mit einer Probezeit. Mit ihr soll sowohl dem Auszubildenden als auch dem Ausbildenden die Möglichkeit gegeben werden, das Ausbildungsverhältnis kurzfristig zu beenden. Während einer solchen Probezeit kann das Ausbildungsverhältnis nämlich jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von beiden Seiten gekündigt werden. In der schriftlichen Kündigung müssen keine Gründe für die Beendigung angegeben werden.

Nach § 20 Satz 2 BBiG muss die Probezeit mindestens einen Monat und darf höchstens vier Monate betragen. Ausbildende Betriebe ist diese Probezeit häufig zu kurz bemessen, da sie während ihrer Dauer noch nicht endgültig feststellen können, ob sie das Ausbildungsverhältnis tatsächlich bis zu dessen Ende fortsetzen wollen. Für sie ist daher von Interesse, ob diese Probezeit verlängert werden kann, um auch nach Ablauf von vier Monaten noch flexibel reagieren zu können.

Die falsche Strategie:

Eine falsche Strategie wäre es, generell die Probezeit im Ausbildungsvertrag über die im Gesetz vorgesehenen vier Monate hinaus zu verlängern. In dieser allgemeinen Form würde es sich um eine Vereinbarung handeln, die zu Ungunsten des Auszubildenden von den Vorschriften des BBiG abweicht und deshalb nach § 25 BBiG von vornherein unwirksam ist.

Die richtige Strategie:

In einem Sonderfall ermöglicht nun allerdings das BAG mit Urteil vom 9. Juni 2016 – 6 AZR 396/15 eine Verlängerung der Probezeit über die im Gesetz vorgesehene Grenze hinaus. Eine Regelung, die bei einer Unterbrechung der Probezeit von mehr als zwei Dritteln der Probezeit eine Verlängerung um diesen Zeitraum vorsieht, ist weder gemäß § 25 BBiG nichtig noch handelt es sich dabei um eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 3 S 1 BGB iVm. § 307 Abs. 1 S 1, § 307 Abs. 2 BGB. Nach zutreffender Ansicht des Gerichts stellt eine solche Bestimmung keine aus Sicht des Auszubildenden nachteilige Regelung im Vergleich zum Gesetz dar, da auch er länger die Möglichkeit hat festzustellen, ob das Ausbildungsverhältnis für ihn geeignet ist.

Ein ausbildender Betrieb verschafft sich damit eine gegenüber dem Gesetz größerer Flexibilität, wenn sich im Ausbildungsvertrag im Anschluss an die Bestimmung der Dauer der regulären Probezeit, die mit der gesetzlichen Höchstdauer von vier Monaten festgelegt werden sollte, folgende Regelung findet:

„Wird die Ausbildung während der Probezeit um mehr als ein Drittel dieser Zeit unterbrochen, so verlängert sich die Probezeit um den Zeitraum der Unterbrechung.“

Zu beachten ist allerdings, dass die IHK häufig Vertragsmuster zur Begründung von Ausbildungsverhältnissen zu Verfügung stellt. Es ist dann zu prüfen, ob sich in dem entsprechenden Vertragsmuster die genannte Formulierung findet. Andernfalls ist eine entsprechende Ergänzung vorzunehmen.

Unternehmen sind insbesondere in wirtschaftlich schwierigen Zeiten darauf angewiesen, die Personalkosten möglichst gering zu halten. Dies kann dazu beitragen, Kündigungen zu vermeiden oder zumindest zahlenmäßig zu begrenzen. Eine in der Personalpraxis häufig unbekannte Möglichkeit ergibt sich insoweit bei bezahlten unwiderruflichen Freistellungen im Zusammenhang mit Aufhebungsverträgen.

Die falsche Strategie:

Muss sich ein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer trennen, strebt er regelmäßig eine einvernehmliche Regelung mit Hilfe von Aufhebungsverträgen an, um das Risiko eines Kündigungsschutzverfahrens zu vermeiden. In derartigen Aufhebungsverträgen finden sich regelmäßig nicht nur Abfindungsregelungen zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer, sondern als Verhandlungsgegenstand auch einvernehmliche Regelungen zur Freistellung. Der Arbeitnehmer wird bezahlt und unwiderruflich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt. Falsch wäre es von Seiten des Arbeitgebers, in jedem Fall eine derartige Freistellung einzuräumen, ohne zu versuchen, für sie eine finanzielle Gegenleistung des Arbeitnehmers zu erhalten.

Die richtige Strategie:

Die richtige Strategie ist vielmehr zu versuchen, für eine solche bezahlte unwiderrufliche Freistellung zugunsten des Arbeitnehmers von diesem ein Entgegenkommen bei der Vergütung während der Dauer der Freistellung zu erhalten. Die Parteien können einvernehmlich vorsehen, dass während der Dauer der Freistellung das Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers verringert wird, sofern hierdurch nicht das tarifvertragliche Mindestentgelt eines aufgrund beiderseitiger Tarifbindung oder Allgemeinverbindlichkeit auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag unterschritten wird und auch die Vorgaben des MiLoG eingehalten sind.

Arbeitgeber versuchen eine derartige einvernehmliche Reduzierung des Entgelts in der Praxis nur selten zu erreichen, da sie  davon ausgehen, dass sich der betroffene Arbeitnehmer darauf nicht einlassen wird, weil mit der Verringerung des Geldes zwangsläufig ihrer Ansicht nach eine Verringerung des Arbeitslosengeldes einhergeht, das der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beziehen wird. Diese Rechtsauffassung ist allerdings regelmäßig fehlerhaft.

Soweit Arbeitnehmer ohne Berücksichtigung der Phase der unwiderruflichen bezahlten Freistellung mindestens 150 abgerechnete Entgelttage im Jahr vor Ende des Versicherungspflichtverhältnisses, d.h. vor Beginn der unwiderruflichen Freistellung, aufweisen, ist Basis für die spätere Berechnung des Arbeitslosengeldes allein dieses erzielte Entgelt. Soweit der Arbeitnehmer wegen einer längeren bezahlten Freistellungsphase die 150 abgerechneten Entgelttage im Jahreszeitraum nicht erreicht, wird überprüft, ob 150 abgerechnete Tage in dem auf 2 Jahre verlängerten Bemessungsrahmens erreicht wurden, diese sind dann Basis für die Leistungsberechnung. Dies ergibt sich aus § § 150,151 SGB III und entspricht der Auffassung der Arbeitsverwaltung. Erst dann, wenn der Arbeitnehmer in den 2 Jahren vor dem Ende des Versicherungspflichtverhältnisses, d.h. vor Beginn der Freistellung, immer noch nicht mindestens 150 abgerechneten Entgelttage aufweist, würde das Arbeitslosengeld gemäß § 152 SGB III anhand eines fiktiven Arbeitsentgelts berechnet, das im Einzelfall gegebenenfalls erheblich niedriger sein könnte als das zuletzt tatsächlich bezogene Arbeitsentgelt. Erst dann drohen dem Arbeitnehmer Nachteile durch eine Verringerung des Arbeitsentgelts während einer solchen Freistellung.

Dasselbe Verhalten eines Arbeitnehmers kann bei bestimmten Sachverhalten entweder eine abmahnungswürdige Pflichtverletzung oder aber ein nicht abmahnungswürdiges Verhalten darstellen. Erscheint ein Arbeitnehmer z.B. alkoholisiert am Arbeitsplatz, stellt dies bei einem Arbeitnehmer, der kein Alkoholiker ist, eine Pflichtverletzung dar; bei einem alkoholkranken Arbeitnehmer darf hingegen in einem solchen Fall keine Abmahnung erfolgen. Strategisch ist es das Ziel des Arbeitgebers, arbeitsrechtlich korrekt vorzugehen, um für den Fall, dass beim Arbeitnehmer keine Besserung eintritt, eine eventuell Kündigung ordnungsgemäß vorbereitet zu haben.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es, immer davon auszugehen, dass es sich um einen alkoholkranken Arbeitnehmer handelt. Stellt sich später nach erfolgter personenbedingter Kündigung in einem Kündigungsrechtsstreit heraus, dass der Arbeitnehmer nicht an einer solchen Krankheit leidet, lag tatsächlich eine Pflichtverletzung vor. Nach entsprechender Vorbereitung durch eine erfolglose Abmahnung hätte man deshalb bei einem weiteren entsprechenden Vorfall allenfalls an eine verhaltensbedingte Kündigung denken können. Hinsichtlich der personenbedingten Kündigung wird der Arbeitgeber mangels Abmahnung unterliegen. Außerdem hat er auch den Betriebsrat nur zu einer solchen Kündigung eben nicht zu einer verhaltensbedingten Kündigung angehört.

Die richtige Strategie:

Strategisch richtig verhält sich ein Arbeitgeber in derartigen Zweifelsfällen, wenn er den Arbeitnehmer vorsorglich abmahnt. Im Beispielfall würde der Arbeitnehmer eine Abmahnung erhalten, in der beanstandet wird, dass er alkoholisiert zur Arbeit erschienen ist und deshalb nicht arbeitsfähig war. Gleichzeitig würde der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Entziehungskur anbieten, um damit die richtige Reaktion für den Fall zu zeigen, dass der Arbeitnehmer alkoholkrank ist.

Ausf. Kleinebrink, Abmahnung, 3. Aufl. 2016 (erscheint im 4. Quartal 2016).

Verletzt ein Betriebsrat seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten in grober Weise, kann der Arbeitgeber nach § 23 Abs. 1 BetrVG die Auflösung des Betriebsrats verlangen. Die Hürde der „groben“ Pflichtverletzung ist allerdings außerordentlich hoch. Außerdem ist es regelmäßig nicht im Interesse eines Arbeitgebers, zu diesem scharfen Schwert zu greifen. Bei einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtverletzung des gesamten Betriebsrates geht es ihm vielmehr meistens allein darum, eine Verhaltensänderung beim Betriebsrat herbeizuführen, um zukünftig eine einwandfreie Zusammenarbeit zu gewährleisten.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es, gegenüber jedem einzelnen Betriebsratsmitglied eine Abmahnung zu erklären, wenn die betriebsverfassungsrechtliche Pflichtverletzung den Betriebsrat als Gremium trifft. Dem Betriebsrat kann eine Pflichtverletzung eines seiner Mitglieder nicht zugerechnet werden. Ebenso fehlerhaft wäre es, eine solche betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung zu erklären, wenn ein Mitglied des Betriebsrats einen individualrechtliche Pflichtverstoß begangen hat, weil er sich z.B. vor Beginn einer Betriebsratssitzung vor Verlassen seines Arbeitsplatzes bei einem Vorgesetzten nicht abgemeldet hat. Die betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung ist streng von der individualrechtlichen Abmahnung zu trennen.

Die richtige Strategie:

Das ArbG Solingen ist der Auffassung, dass ein Arbeitgeber gegenüber seinem Betriebsrat als Gremium eine betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung erklären kann, wenn dieser als Gremium gegen Pflichten aus dem BetrVG verstoßen hat (ArbG Solingen v 18.02.2016 – 3 BV 15/15). Diese Entscheidung eröffnet Arbeitgebern eine neue strategische Möglichkeit, einen Verstoß des Betriebsrats gegen das BetrVG zu beanstanden.

Allerdings muss ein Arbeitgeber, der beabsichtigt, eine betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung gegenüber dem Betriebsrat als Gremium zu erklären, zunächst feststellen, ob der Betriebsrat als Gremium gegen Pflichten aus dem BetrVG verstoßen hat. Dies ist dann der Fall, wenn der entsprechenden Maßnahme ein Beschluss des Betriebsrats als solchem zugrunde liegt (LAG Berlin-Brandenburg Beschluss v. 4.2.2016 – 10 TaBV 2078/15).

Ausf. insbesondere auch zur Formulierung einer derartigen Abmahnung Kleinebrink, Zulässigkeit einer betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung gegenüber dem Betriebsrat, DB 2016,1380

In der betrieblichen Praxis ist der richtige rechtliche Umgang mit der Zeit, die ein Arbeitnehmer für eine Dienstreise aufwendet, von erheblicher Bedeutung. Verkennt ein Arbeitgeber bei einer solchen Dienstreise den Begriff der Arbeitszeit, kann dies für ihn erhebliche rechtliche Auswirkungen haben, dies es unter materiellen und immateriellen Gesichtspunkten zu vermeiden gilt.

Handelt es sich entgegen der Beurteilung des Arbeitgebers um Arbeitszeit iSd. § 2 Abs. 1 ArbZG, kann dies zur Überschreitung der nach § 3 ArbZG höchstzulässigen Arbeitszeit von acht bzw. zehn Stunden führen. Der Arbeitgeber verwirklicht dadurch ggf. den Bußgeldtatbestand des § 22 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG. Möglicherweise hält der Arbeitgeber dann auch nicht die Ruhezeit von elf Stunden nach § 5 ArbZG ein, wodurch der ordnungsliebende Tatbestand des § 22 Abs. 1 Nr. 2 ArbZG verwirklicht wird. Geldbußen in Höhe von bis zu 15.000 Euro können dann nach § 22 Abs. 2 ArbZG die Folge sein. Ist dem Arbeitgeber Fahrlässigkeit nachzuweisen und gefährdet er durch die Überschreitung der höchstzulässigen Arbeitszeit infolge der Fehlbeurteilung die Gesundheit oder die Arbeitskraft eines Arbeitnehmers, kann mit § 23 Abs. 2 ArbZG sogar ein Straftatbestand verwirklicht sein, der eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder eine Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen vorsieht. Daneben wird der Ruf des Unternehmens beschädigt, wird bekannt wird, dass entsprechende Untersuchungen laufen.

Die falsche Strategie:

Falsch ist es,  generell anzunehmen, dass sich bei einer Zeit, die ein Arbeitnehmer für eine Dienstreise aufwendt, nicht um Arbeitszeit handelt. Bei bestimmten Fallkonstellationen kann sich nämlich um Arbeitszeit handeln. Ebenso ist es strategisch falsch, regelmäßig davon auszugehen, dass es sich bei der Reisezeit um Arbeitszeit handelt. Der Arbeitgeber schöpft  dann die nach § 3 ArbZG höchstzulässige Arbeitszeit nicht aus und gewährt die Ruhezeit nach § 5 ArbZG, obwohl die Voraussetzungen hierfür – noch – nicht vorliegen.

Die richtige Strategie:

Der Arbeitgeber muss vielmehr strategisch verschiedene Gruppen unterscheiden:

Steuert ein Arbeitnehmer einen Wagen und erfüllt er damit eine Hauptleistungspflicht, wie dies z.B. bei Lkw Fahrern, Busfahrern oder Taxifahrern der Fall ist, handelt sich hierbei nicht um Reisezeit, sondern um Arbeitszeit im Sinne des ArbZG.

Kann ein Arbeitnehmer mangels festen Arbeitsorts seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ohne dauernde Reisetätigkeit gar nicht erfüllen, stellt eine derartige Reisetätigkeit aufgrund ihrer ausschließlichen Fremdnützigkeit ebenfalls einen Bestandteil der Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers und damit Arbeit dar.

Erfüllt ein Arbeitnehmer aufgrund einer entsprechenden Weisung seines Arbeitgebers nach § 106 Satz 1 GewO während einer Dienstreise, die für sich genommen keine Arbeitszeit darstellt, seine Arbeitsleistung, liegt ebenfalls Arbeitszeit im Sinne des ArbZG vor.

Führtder Arbeitnehmer einen PKW, ist darin allein keine Arbeitszeit zu sehen. Sie liegt nur vor, wenn dies auf Veranlassung des Arbeitgebers geschieht (HWK/Gäntgen, 4. Aufl., § 2 ArbZG Rz. 7; Gaul/Boewer, Aktuelles Arbeitsrecht, Bd. 1/2006, 113, Baeck/Lösler, NZA 2005, 249; Heins/Leder NZA 2007, 249 (250); Hunold Beilage 1/2006 S. 38 (40); vgl. auch BAG v. 14.11.2006 – 1 ABR 5/06).

Ausf. zur vergütungsrechtlichen Seite: Kleinebrink, Die Vergütung von Zeiten einer Dienstreise, DB 2016, 2114-2118