Unternehmen sind insbesondere in wirtschaftlich schwierigen Zeiten darauf angewiesen, die Personalkosten möglichst gering zu halten. Dies kann dazu beitragen, Kündigungen zu vermeiden oder zumindest zahlenmäßig zu begrenzen. Eine in der Personalpraxis häufig unbekannte Möglichkeit ergibt sich insoweit bei bezahlten unwiderruflichen Freistellungen im Zusammenhang mit Aufhebungsverträgen.
Die falsche Strategie:
Muss sich ein Arbeitgeber von einem Arbeitnehmer trennen, strebt er regelmäßig eine einvernehmliche Regelung mit Hilfe von Aufhebungsverträgen an, um das Risiko eines Kündigungsschutzverfahrens zu vermeiden. In derartigen Aufhebungsverträgen finden sich regelmäßig nicht nur Abfindungsregelungen zugunsten der betroffenen Arbeitnehmer, sondern als Verhandlungsgegenstand auch einvernehmliche Regelungen zur Freistellung. Der Arbeitnehmer wird bezahlt und unwiderruflich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt. Falsch wäre es von Seiten des Arbeitgebers, in jedem Fall eine derartige Freistellung einzuräumen, ohne zu versuchen, für sie eine finanzielle Gegenleistung des Arbeitnehmers zu erhalten.
Die richtige Strategie:
Die richtige Strategie ist vielmehr zu versuchen, für eine solche bezahlte unwiderrufliche Freistellung zugunsten des Arbeitnehmers von diesem ein Entgegenkommen bei der Vergütung während der Dauer der Freistellung zu erhalten. Die Parteien können einvernehmlich vorsehen, dass während der Dauer der Freistellung das Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers verringert wird, sofern hierdurch nicht das tarifvertragliche Mindestentgelt eines aufgrund beiderseitiger Tarifbindung oder Allgemeinverbindlichkeit auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag unterschritten wird und auch die Vorgaben des MiLoG eingehalten sind.
Arbeitgeber versuchen eine derartige einvernehmliche Reduzierung des Entgelts in der Praxis nur selten zu erreichen, da sie davon ausgehen, dass sich der betroffene Arbeitnehmer darauf nicht einlassen wird, weil mit der Verringerung des Geldes zwangsläufig ihrer Ansicht nach eine Verringerung des Arbeitslosengeldes einhergeht, das der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beziehen wird. Diese Rechtsauffassung ist allerdings regelmäßig fehlerhaft.
Soweit Arbeitnehmer ohne Berücksichtigung der Phase der unwiderruflichen bezahlten Freistellung mindestens 150 abgerechnete Entgelttage im Jahr vor Ende des Versicherungspflichtverhältnisses, d.h. vor Beginn der unwiderruflichen Freistellung, aufweisen, ist Basis für die spätere Berechnung des Arbeitslosengeldes allein dieses erzielte Entgelt. Soweit der Arbeitnehmer wegen einer längeren bezahlten Freistellungsphase die 150 abgerechneten Entgelttage im Jahreszeitraum nicht erreicht, wird überprüft, ob 150 abgerechnete Tage in dem auf 2 Jahre verlängerten Bemessungsrahmens erreicht wurden, diese sind dann Basis für die Leistungsberechnung. Dies ergibt sich aus § § 150,151 SGB III und entspricht der Auffassung der Arbeitsverwaltung. Erst dann, wenn der Arbeitnehmer in den 2 Jahren vor dem Ende des Versicherungspflichtverhältnisses, d.h. vor Beginn der Freistellung, immer noch nicht mindestens 150 abgerechneten Entgelttage aufweist, würde das Arbeitslosengeld gemäß § 152 SGB III anhand eines fiktiven Arbeitsentgelts berechnet, das im Einzelfall gegebenenfalls erheblich niedriger sein könnte als das zuletzt tatsächlich bezogene Arbeitsentgelt. Erst dann drohen dem Arbeitnehmer Nachteile durch eine Verringerung des Arbeitsentgelts während einer solchen Freistellung.