Tipp Nr. 80: Richtiger Umgang mit der Auftraggeberhaftung beim Mindestlohn

Eine der umstrittensten Regelungen im neuen Mindestlohngesetz stellt dessen § 13 dar. Nach dieser Vorschrift findet § 14 des Arbeitnehmer – Entsendegesetzes (AEntG)entsprechend Anwendung.

Diese Norm beinhaltet eine Haftung des Auftraggebers. Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk – oder Dienstleistungen beauftragt, haftet für Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nach § 8 AEntG wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Folglich kann im Rahmen eines solchen Vertragsverhältnisses ein Arbeitnehmer, der von seinem Arbeitgeber nicht den gesetzlichen Mindestlohn erhält, dessen Auftraggeber oder andere Auftraggeber in der Kette auf das Differenzentgelt in Anspruch nehmen. Es handelt sich um eine verschuldensunabhängige Haftung. Das Mindestentgelt umfasst allerdings nach § 14 Satz 2 nur das Nettoentgelt.

In der Praxis erhalten derzeit viele Auftragnehmer von ihren Auftraggebern Schreiben, in denen sie aufgefordert werden, schriftlich zumindest zu erklären, dass sie ihren Mitarbeitern den gesetzlichen Mindestlohn zahlen. Auf diese Weise will der jeweilige Auftraggeber erreichen, dass ihm im Rahmen der Bußgeldvorschrift des § 21 Abs. 2 MiLoG kein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann und er deshalb einem Bußgeld, das bis zu 500.000 € betragen kann, entgeht.

Die falsche Strategie:

Strategisch bedenklich wäre es, wenn jeder Auftraggeber nun derartige Bestätigungen von seinen jeweiligen Auftragnehmern im Rahmen eines entsprechenden Vertragsverhältnisses einholt. Hierdurch werden die Geschäftsbeziehungen unnötig belastet.

Die richtige Strategie:

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat mit Stand vom 18.12.2014 einen umfangreichen Fragen – und Antworten Katalog zum gesetzlichen Mindestlohn verfasst. Obwohl die rechtliche Beurteilung letztlich den Gerichten überlassen ist, bietet dieser Katalog wertvolle Hilfe bei der Auslegung der gesetzlichen Vorschriften.

Hinsichtlich der Auftraggeberhaftung weist das Ministerium zu Recht darauf hin, dass es sich bei § 14 AEntG lediglich um eine Generalunternehmerhaftung handelt. Demnach soll § 13 MiLoG mit seinem Verweis auf § 14 AEntG die Einhaltung des gesetzlichen Mindestlohns nur dort sicherstellen, wo ein beauftragter Unternehmer zur Erledigung seiner Aufgaben weitere Unternehmer einschaltet. Ein Unternehmer muss eine eigene vertragliche Pflicht zur Erbringung von Werk – oder Dienstleistungen übernommen haben und zur Erfüllung dieser Pflicht einen zusätzlichen Unternehmer beauftragen. Folglich haftet der „erste“ Auftraggeber nicht dafür, dass der von ihm beauftragte Auftragnehmer seinen Mitarbeitern im Rahmen der Durchführung des Vertrags den gesetzlichen Mindestlohn zahlt. Die Haftung trifft nur diesen Auftragnehmer, wenn dieser seinerseits zur Erfüllung des Vertrags, den er mit dem „ersten“ Auftraggeber beschlossen hat, einen Nachunternehmer einschaltet. Folgt man dieser Auslegung, für die vor allen Dingen spricht, dass die Gerichte § 14 AEntG vor Schaffung des MiLoG entsprechend ausgelegt haben, besteht keine Notwendigkeit für den „ersten“ Auftraggeber, sich entsprechende Bestätigungen zu verschaffen. Er kann nicht unter dem Gesichtspunkt der Auftraggeberhaftung in Anspruch genommen werden.

Tipp Nr. 79: Vorsorgliche Urlaubsgewährung bei Unwirksamkeit der Kündigung

Kündigt ein Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis gegenüber einem Arbeitnehmer fristlos, muss es sein Ziel sein, dass ein eventuell dem Arbeitnehmer noch zustehender restlicher Urlaubsanspruch erfüllt ist, wenn sich diese fristlose Kündigung später als unwirksam herausstellt. Auf diese Weise mindert er sein finanzielles Risiko, vom erfolgreich klagenden Arbeitnehmer auf Zahlung restlicher Entgeltansprüche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges in Anspruch genommen zu werden.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es vom Arbeitgeber, bei einer fristlosen, hilfsweise fristgerechten Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer zu erklären, dass dieser im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs – und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt wird. Nach einer neuen Entscheidung des BAG vom 10.2.2015 – 9 AZR 455/13 – gewährt ein Arbeitgeber durch eine Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt.

Die richtige Strategie:

Die richtige Strategie besteht für einen Arbeitgeber demnach darin, nicht nur eine derartige vorsorgliche Freistellungserklärung hinsichtlich des Urlaubs im Kündigungsschreiben vorzunehmen, sondern dem Arbeitnehmer die entsprechende Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zu zahlen oder zumindest vorbehaltlos zuzusagen.

Für den Arbeitgeber bestehen demnach mehrere Möglichkeiten:

Er kündigt nicht fristlos, sondern schiebt zur Abwicklung nicht erledigter Urlaubsansprüche den Kündigungstermin entsprechend der offenen Urlaubsdauer hinaus und gewährt ausdrücklich Urlaub. Vorsorglich sollte er nach der Entscheidung des BAG zusätzlich erklären, dass während dieser Zeit der Arbeitslohn als Urlaubsentgelt weitergezahlt wird. Bei dieser Vorgehensweise nimmt er aber die Möglichkeit zur fristlosen Kündigung nicht wahr, da die zweiwöchige Ausschlussfrist des § 626 Absatz 2 BGB nicht gewahrt wird. Von daher ist diese Möglichkeit nur eingeschränkt zu empfehlen.

Die bessere Lösung besteht darin, dass der Arbeitgeber fristlos, hilfsweise fristgerecht kündigt und im Kündigungsschreiben den Arbeitnehmer vorbehaltlos darauf hinweist, dass der ihm noch zustehenden Urlaub abgegolten wird. Dies sollte dann auch tatsächlich kurzfristig geschehen. Ferner sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Kündigungsschreiben darauf hinweisen, dass sich im Falle der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung der Urlaub an den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung anschließt und die Abgeltung dann das Urlaubsentgelt darstellt (so auch Bauer, ArbRAktuell 2015, 100).

Bei dieser Vorgehensweise wird allerdings der Teil des Urlaubsanspruchs nicht erfasst, der dem Arbeitnehmer für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist u.U. zusätzlich zusteht, da nur die Zeit bis zum Zugang der fristlosen Kündigung in die Berechnung der Abgeltung einfließt. Eine denkbare Möglichkeit könnte insoweit wohl darin bestehen, dass der Arbeitgeber in diesem Fall zusätzlich im Kündigungsschreiben erklärt, dass ein zusätzlicher und noch nicht abgegoltener Urlaub, der aufgrund der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung entsteht, unwiderruflich im Anschluss an den bis zur fristlosen Kündigung entstandenen Urlaubsanspruch gewährt wird und vorbehaltlos von ihm zugesagt wird, dass dem Arbeitnehmer das insoweit zustehende Urlaubsentgelt unverzüglich gezahlt wird, sobald feststeht, dass das Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der fristlosen Kündigung endet.

Tipp Nr. 78: Mindestlohn und Änderung vertraglicher Ausschlussfristen

Vereinbarungen, die den Anspruch eines Arbeitnehmers auf den gesetzlichen Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit nach § 3 MiLoG unwirksam. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass solche Vereinbarungen insoweit wirksam bleiben, als sie den über dem Mindestlohn liegenden Teil des Arbeitsentgelts betreffen.

Beispiel:

Ein Arbeitnehmer erhält einen Stundenlohn in Höhe von 13 € brutto. Die Parteien vereinbaren, dass dem Arbeitnehmer dieses Arbeitsentgelt für einen bestimmten Zeitraum nicht zusteht, obwohl der Arbeitnehmer tatsächlich eine Arbeitsleistung erbrachtt hat. Eine solche Vereinbarung ist hinsichtlich des gesetzlichen Mindestlohns – derzeit 8,50 € brutto – unwirksam; hinsichtlich der verbleibenden 4,50 € brutto ist sie wirksam.

Die falsche Strategie:

Strategisch bedenklich wäre es vom Arbeitgeber, ohne weiteres in zukünftigen Verträgen an eventuell in ihnen enthaltenen Ausschlussfristen festzuhalten. Eine derartige Ausschlussfrist ist hinsichtlich eines dem Arbeitnehmer zustehenden gesetzlichen Mindestlohns unwirksam. Bisher nicht geklärt ist, ob hierdurch die gesamte Klausel nach § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB mangels ausreichender Transparenz unwirksam wird, sodass der Arbeitgeber sich auch hinsichtlich des Teil des Arbeitsentgelts, der über dem gesetzlichen Mindestlohn liegt, nicht auf sie berufen kann. Es würde dann für das gesamte Arbeitsentgelt die gesetzliche Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren gelten.

Die richtige Strategie:

Die richtige Strategie besteht für einen Arbeitgeber darin, vorsorglich zumindest in künftigen Verträgen eine eventuelle Ausschlussklausel mit dem Hinweis zu versehen, dass diese nicht für den Teil des Entgelts gilt, der den gesetzlichen Mindestlohn in Höhe von derzeit 8,50 € brutto betrifft.

Tipp Nr. 77: Interessenausgleich – Ermittlung des richtigen Verhandlungspartners

In den in § 111 Satz 3 BetrVG geregelten Fallgruppen einer Betriebsänderung hat der Arbeitgeber mit dem zuständigen betriebsverfassungsrechtlichen Organ einen Interessenausgleich anzustreben. Unterlässt er dies, läuft er Gefahr, dass die von dieser Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer einen Nachteilsausgleich iSd § 113 Abs. 3 BetrVG gerichtlich durchsetzen. In manchen Bezirken der Landesarbeitsgerichte können außerdem übergegangene betriebsverfassungsrechtliche Organe mithilfe einer einstweiligen Verfügung versuchen, die Durchführung der Betriebsänderung zu unterlassen, bis die Verhandlungen über einen Interessenausgleich mit den richtigen Organ stattgefunden haben. In der Praxis kann es zum Streit darüber kommen, ob für die vom Arbeitgeber beabsichtigte Betriebsänderung als Verhandlungspartner der Betriebsrat des betroffenen Betriebs oder aber der Gesamtbetriebsrat zuständig ist.

Die falsche Strategie:

Falsch wäre es, wenn der Arbeitgeber einseitig ohne weiteres von sich aus in derartigen Zweifelsfällen den aus seiner Sicht zuständigen Verhandlungspartner auswählt. Der Versuch eines Interessenausgleichs im Sinne von § 113 Abs. 3 BetrVG erfordert die Verhandlung mit dem zuständigen Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat. Der Arbeitgeber trägt die Initiativlast. Wählt er den falschen Verhandlungspartner aus und schließt mit ihnen einen Interessenausgleich, ist dieser unwirksam. Es drohen die oben geschilderten negativen Folgen.

Die richtige Strategie:

Bestehen aus Sicht des Arbeitgebers keine Bedenken, dass der Gesamtbetriebsrat die Verhandlungen führt und ist auch der Betriebsrat trotz der unsicheren Zuständigkeit hiermit einverstanden, kann der Betriebsrat nach § 50 Abs. 2 BetrVG mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder den Gesamtbetriebsrat beauftragen, den Interessenausgleich für ihn zu behandeln. War tatsächlich der Betriebsrat für die Verhandlungen zuständig, liegt eine rechtmäßige Delegation der Verhandlungen auf den Gesamtbetriebsrat nach dieser Vorschrift vor. War der Betriebsrat hingegen nicht der richtige Verhandlungspartner, verhandelt nun mit dem Gesamtbetriebsrat die richtige Partei. Dies geschieht dann zwar nicht kraft Delegation; dies ist aber unerheblich, da der Gesamtbetriebsrat dann die originäre Zuständigkeit nach § 50 Abs. 1 BetrVG besitzt.

Besteht keine Einigkeit über die Einschaltung des Gesamtbetriebsrats, muss der Arbeitgeber die in Betracht kommenden Gremien zur Klärung der Zuständigkeitsfrage auffordern. Einigen sich Gesamtbetriebsrat und Einzelbetriebsräte auf die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats, ist dieser in der Regel schon deshalb der richtige Verhandlungspartner, weil dann zumindest eine Beauftragung des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 2 BetrVG anzunehmen ist. Einigen sich Gesamtbetriebsrat und Einzelbetriebsräte auf die Zuständigkeit eines oder mehrerer Einzelbetriebsräte, ist diese Einigung allerdings rechtlich nicht bindend, falls in Wahrheit die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats gegeben wäre; das Gesetz sieht eine entsprechende Delegation nicht vor. Verhandelt der Arbeitgeber aber dennoch mit derjenigen Arbeitnehmervertretung, die ihm gegenüber von den in Betracht kommenden betriebsverfassungsrechtlichen Organen übereinstimmend als zuständig bezeichnet wurde, liegt hierin regelmäßig ein dem Sanktionszweck des § 113 Abs. 3 BetrVG genügender Versuch eines Interessenausgleichs. Das gleiche gilt, wenn sich die Arbeitnehmervertretungen nicht einigen und der Arbeitgeber daraufhin eine Entscheidung trifft, die unter Berücksichtigung der Entscheidungssituation nachvollziehbar erscheint (BAG v.24.1.1996 – 1 AZR 542/95).

Tipp Nr. 76: Änderung einer Gesamtzusage als strategisches Mittel zur Verringerung der Personalkosten

Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, bestimmte Leistungen erbringen zu wollen. Eine besondere Form, z.B. Schriftform, ist nicht erforderlich. Ausreichend ist, wenn die Erklärung des Arbeitgebers den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Auf dessen konkrete Kenntnis kommt es nicht an. Eine ausdrückliche Annahme durch die begünstigten Arbeitnehmer bedarf es nicht. Das in der Zusage liegende Angebot ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrags. Die Arbeitnehmer erwerben einen einzelvertraglichen Anspruch auf die zugesagten Leistungen, wenn sie die betreffenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllen. In der Praxis kann es vorkommen, dass Arbeitgeber, insbesondere aus wirtschaftlichen Gründen, erwägen, die durch eine solche Gesamtzusage begründeten Ansprüche zu verringern oder ganz zu beseitigen.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es vom Arbeitgeber, die Gesamtzusage „zu widerrufen“. Eine solche Erklärung wäre rechtlich unbedeutend. Von der seitens der Arbeitnehmer angenommenen, vorbehaltlosen Zusage kann sich der Arbeitgeber individualrechtlich nur durch Änderungsvertrag oder wirksame Änderungskündigung lösen.

Die richtige Strategie:

Die richtige Strategie besteht für einen Arbeitgeber zunächst darin, diese Gesamtzusage für künftig neu in das Unternehmen eintretende Arbeitnehmer aufzuheben. Unterlässt er dies, wirkt diese Gesamtzusage regelmäßig auch zugunsten nachträglich in das Unternehmen kommender  Mitarbeiter Eine Gesamtzusage ist typischerweise nicht auf die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Erklärung beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt (BAG v. 20.8.2014 – 10 AZR 453/13). Aus Beweisgründen sollte der Arbeitgeber in künftig abzuschließenden Arbeitsverträgen schriftlich regeln, dass ein Anspruch auf die namentlich zu bezeichnende Leistung aus der Gesamtzusage nicht besteht.

Mit Arbeitnehmern, die bereits Ansprüche aus der Gesamtzusage haben, kann ein Arbeitgeber  versuchen, eine einvernehmliche Aufhebung des durch sie begründeten Anspruchs zu vereinbaren. Hierzu werden Arbeitnehmer regelmäßig aber nur gegen Gewährung eines finanziellen Ausgleichs bereit sein. Eine nicht zu verbeitragende Abfindung scheidet allerdings aus, da es nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt. Die vom BAG erwähnte Möglichkeit einer Änderungskündigung (BAG v. 20.8.2014 – 10 AZR 453/13) ist in der Praxis wenig sinnvoll, da die Anforderungen an die soziale Rechtfertigung eine Änderungskündigung, die allein eine Entgeltreduzierung zum Ziel hat, außerordentlich hoch sind (vgl. BAG v. 10.9.2009 – 2 AZR 822/07) und für einen Arbeitgeber sogar die Gefahr besteht, mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich und Sozialplan (§§ . 111ff. BetrVG) verhandeln und eine Massenentlassungsanzeige erstatten zu müssen, wenn eine Vielzahl von Änderungskündigungen erforderlich sind (ausf. Kleinebrink, Die Änderungskündigung bei Betriebsänderungen wegen Personalabbaus, FA 2014, 69ff.).

Streng genommen begehen Arbeitgeber auf dem Hintergrund dieser Rechtsprechung regelmäßig schon mit einer Gesamtzusage einen strategischen Fehler. Ist im Betrieb ein Betriebsrat vorhanden, ist es sinnvoller, die zu gewährende Leistung zum Gegenstand einer freiwilligen Betriebsvereinbarung zu machen (§ 88 BetrVG). Eine solche freiwillige Betriebsvereinbarung kann der Arbeitgeber jederzeit unter Einhaltung der Kündigungsfrist kündigen, ohne dass hierfür ein Grund vorhanden sein muss. Mit Ablauf der Kündigungsfrist können keine Ansprüche aus einer solchen Betriebsvereinbarung mehr hergeleitet werden. Sie hat keine Nachwirkung, sofern dies nicht – wenig empfehlenswert – in ihr anders geregelt ist.