Tipp Nr. 158: Vermeidung einer „doppelten“ Aufstockung des Kurzarbeitergelds
Individualrechtliche und kollektivrechtliche Vereinbarungen sehen teilweise eine Aufstockung des Kurzarbeitergelds vor. Im Sozialschutz-Paket II vom 20.05.2020 hat aber auch der Gesetzgeber reagiert. Abweichend von § 105 SGB III ist aufgrund der gegenwärtigen Pandemie nach § 421c Abs. 2 SGB III das Kurzarbeitergeld bis zum 31.12.2020 kraft Gesetzes aufgestockt worden. Arbeitnehmer, die beim Arbeitslosengeld die Voraussetzungen für den erhöhten Leistungssatz erfüllen, haben ab dem 4. Bezugsmonat Anspruch auf 77 % und ab dem 7. Bezugsmonat auf 87 % der Nettoentgeltdifferenz im Anspruchszeitraum. Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen für den erhöhten Leistungssatz nicht erfüllen, können abweichend 70 % bzw. 80 % der Nettoentgeltdifferenz verlangen. Ausgangspunkt für die Berechnung sind Monate mit Kurzarbeit ab März 2020 (ausführlich zur Aufstockung des Kurzarbeitergelds in Corona-Zeiten, Kleinebrink, ArbRB 2020,155).
In der Praxis stellt sich nun die Frage, ob Arbeitnehmer, die außerhalb des Gesetzes vereinbarte Aufstockung zusätzlich zu der gesetzlichen Aufstockung verlangen können oder ob die gesetzliche Aufstockung eventuell vorhandene individualrechtliche oder kollektivrechtliche Erhöhungen verdrängt (ausf. hierzu Lunk/Hackethal, NZA 2020,837).
Die falsche Strategie:
Falsch ist, in jedem Fall dem Arbeitnehmer neben der gesetzlichen Aufstockung auch die gesetzliche Aufstockung zu gewähren. Regelmäßig entlastet diese den Arbeitgeber.
Die richtige Strategie:
Entscheidend dürfte die Formulierung der Aufstockungsregelung als auch der Zeitpunkt sein, zudem diese abgeschlossen wurde. Sieht die individualrechtliche oder kollektivrechtliche Regelung vor, dass die Aufstockung des Kurzarbeitergelds bis zu einer gewissen Prozentzahl der Nettoentgeltdifferenz erfolgen soll, führt die gesetzliche Erhöhung des Kurzarbeitergeldes zu einem reduzierten Zuschuss des Arbeitgebers.
Beispiel: Die Höhe des Zuschusses errechnet sich aus dem Unterschiedsbetrag zwischen dem infolge des Arbeitsausfalls verminderten Nettoarbeitsentgelt zuzüglich dem Kurzarbeitergeld und 90 % des Nettoarbeitsentgelts, das der Arbeitnehmer ohne Kurzarbeit im Abrechnungszeitraum erzielt hätte (MTV Chemie vom 24.06.1992 in der Fassung vom 22.11.2019).
Ist individualrechtlich oder kollektivrechtlich vereinbart, dass die Aufstockung des Kurzarbeitergelds um eine bestimmte Anzahl von Prozentpunkten erfolgen soll, spricht auch dies grundsätzlich gegen eine doppelte Berücksichtigung der Aufstockung. Sinn der vereinbarten Aufstockungsleistung war und ist die zumindest teilweise Kompensation der finanziellen Belastung des Arbeitnehmers durch die Kurzarbeit. Der Arbeitnehmer soll sicher sein, ein bestimmtes Einkommen zu erhalten. Erhöht sich das Kurzarbeitergeld kraft Gesetzes, erfolgt bereits durch diese Regelung ganz oder zumindest teilweise die von den Vertragspartnern gewünschte Kompensation, sodass auch insoweit das gesetzlich vorgesehene höhere Kurzarbeitergeld den Arbeitgeber finanziell entlastet.
Beispiel: Für die Dauer der Kurzarbeit erhält der betroffene Arbeitnehmer zum Kurzarbeitergeld einen Zuschuss des Arbeitgebers in Höhe von 16 % des durchschnittlichen Nettoentgelts der letzten 3 Kalendermonate.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird man allenfalls dann annehmen können, wenn die vertragliche Regelung zu einem Zeitpunkt geschlossen wurde, als die zeitlich begrenzten gesetzlichen Neuregelungen zur Aufstockung des Kurzarbeitergelds bereits in Kraft getreten waren. Die Vertragspartner haben es dann in der Hand gehabt, eine Anrechnung ausdrücklich aufzunehmen.

Tipp 157: Corona 4- Das richtige Vorgehen bei einer nachträglichen Beschränkung der Kurzarbeit auf einzelne Betriebsabteilungen
Die Auftragslage hat sich in vielen Betrieben verbessert. Arbeitgeber erwägen deshalb oftmals, nicht mehr wie bisher entsprechend dem gestellten Antrag im gesamten Betrieb Kurzarbeit durchzuführen, sondern nur noch in einzelnen Betriebsabteilungen. Die für die Kurzarbeit erforderlichen Quoten werden dann nur noch für einzelne Betriebsabteilungen und nicht mehr den ganzen Betrieb erreicht. Sie stehen deshalb vor der Frage, ob sie gleichsam nahtlos die Kurzarbeit vom gesamten Betrieb auf einzelne Abteilungen beschränken können, ohne dadurch den Anspruch auf Erstattung des Kurzarbeitergeldes zu gefährden.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, allein die bisherige Recht- und Weisungslage zu berücksichtigen. Kurzarbeit kann demnach zwar nicht nur für den gesamten Betrieb, sondern nach § 97 Satz 2 SGB III iVm § 95 ff SGB III auch für einzelne Betriebsteilungen beantragt werden. Eine Anzeige einer Kurzarbeit, die ursprünglich ausdrücklich auf den gesamten Betrieb bezogen worden ist, konnte bisher allerdings grundsätzlich nicht nachträglich auf eine Betriebsabteilung werden. Die Bezugsfrist galt nach Ansicht der Bundesagentur für Arbeit einheitlich für alle Beschäftigten des Betriebs, für den Kurzarbeit angezeigt worden ist. Eine neue Bezugsfrist konnte nach § 104 Abs. 3 SGB III erst nach einer Unterbrechungszeit von drei Monaten in Betracht kommen.
Die richtige Strategie:
Nach neuerer Rechts- und Weisungslage kann eine Umdeutung erreicht werden, so dass es geboten ist, sich an die Bundesagentur zu wenden.
Für eine Übergangszeit macht die Bundesagentur eine Ausnahme von der bisherigen Weisungslage. Für Unternehmen, die in den Monaten März, April oder Mai für das gesamte Unternehmen oder den gesamten Betrieb Kurzarbeit angezeigt haben, kann die ursprüngliche Anzeige zu einer Anzeige für eine oder mehrere Betriebsabteilungen umgedeutet werden. Eine solche Umdeutung kann auch vorsorglich beantragt werden. Empfehlenswert ist, Kontakt mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen, bei der die ursprüngliche Anzeige gestellt wurde. Für die Umdeutung bedarf es einer Erklärung des Arbeitgebers.
Die Agentur für Arbeit entscheidet dann über die Umdeutung. Erfolgt sie, bedarf es keiner neuen Anzeige für die Betriebsabteilung/en. Der ursprüngliche Anerkennungsentscheidung (Grundbescheid zum Kurzarbeitergeld) wird mit dem Zeitpunkt des Wechsels aufgehoben; ein neuer Bescheid wird erteilt. Außerdem läuft die für den Gesamtbetrieb oder das ganze Unternehmen anerkannte Bezugsdauer für die „umgedeuteten“ Betriebe oder Betriebsabteilungen weiter. Die Bezugsdauer beginnt folglich nicht neu.
Vom Arbeitgeber müssen aber wichtige Voraussetzungen beachtet werden. Die Umdeutung muss bis spätestens zum 31. Juli 2020 erfolgen. Sie ist nur einmalig möglich. Dabei müssen alle Betriebe oder Betriebsabteilungen berücksichtigt werden, in denen evtl. in den nächsten drei Monaten Kurzarbeit anfallen könnte. Für alle Einheiten, die bei der Umdeutung nicht berücksichtigt werden, kann erst nach einer Unterbrechung von drei Monaten wieder neu Kurzarbeit angezeigt werden. Eine Umdeutung der Anzeige ist außerdem lediglich auf Betriebsabteilungen i.S.v. § 97 S. 2 SGB III möglich

Tipp Nr. 156 Corona 3 Wahrung der Beteiligungsrechte durch virtuelle Betriebsratssitzungen
Während der aktuellen Pandemie ist es bisher für Arbeitgeber und Betriebsräte schwierig gewesen, gesetzlich vorgeschriebene Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu wahren und möglichst schnell Entscheidungen dieses Gremiums herbeizuführen. Viele Arbeitnehmer – und damit auch Betriebsratsmitglieder – sind derzeit nicht in Betrieben, sondern arbeiten entweder kurz, mobil oder im Home-Office.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, wenn ein Arbeitgeber vor diesem Hintergrund sämtliche Maßnahmen, bei denen er den Betriebsrat beteiligen müsste, verschiebt, bis das Gremium wieder in beschlussfähiger Stärke im Betrieb anwesend ist. Hierdurch entstehen regelmäßig erhebliche Nachteile.
Die richtige Strategie:
Der Gesetzgeber wird kurzfristig eine Möglichkeit schaffen, die Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats – und anderer betriebsverfassungsrechtlicher Gremien – zur ermöglichen, ohne dass gleichzeitig alle Mitglieder persönlich für die Betriebsratssitzung zugegen sein müssen. § 129 Abs. 1 BetrVG n.F. ermöglicht es dann, dass die Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats, Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung und anderer Vertretungsorgane für Jugendliche und Auszubildende sowie die Beschlussfassung mittels Video- und Telefonkonferenz erfolgen kann, wenn sichergestellt ist, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. Eine Aufzeichnung ist unzulässig.
Während § 34 Abs. 1 Satz 3 BetrVG bei einer persönlichen Anwesenheit der Mitglieder vorsieht, dass der Niederschrift der Sitzung eine Anwesenheitsliste beizufügen ist, in die sich jeder Teilnehmer eigenhändig einzutragen hat, verlangt § 129 Abs. 1 Satz 2 BetrVG n.F. für eine virtuelle Sitzung der genannten Gremien lediglich, dass die Teilnehmer ihre Anwesenheit gegenüber dem Vorsitzenden in Textform bestätigen.
Die vorgenannten Vorschriften gelten nach § 129 Abs. 2 BetrVG für die Einigungsstelle und den Wirtschaftsausschuss entsprechend.
Ferner können insbesondere Betriebsversammlungen iSd § 42 BetrVG nach § 129 Abs. 3 BetrVG n.F. mittels audiovisueller Einrichtungen durchgeführt werden, wenn sichergestellt ist, dass zur teilnahmeberechtigte Person Kenntnis von dem Inhalt der Versammlung nehmen können. Auch insoweit ist eine Aufzeichnung unzulässig.
Diese Sonderregelungen treten mit Ablauf des 31.12.2020 außer Kraft.

Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (11. Ausschuss)
vom 22.4.2020 Drucksache 19/18753

Tipp Nr. 155 Corona 2 Erweiterte Möglichkeiten geringfügiger Beschäftigung
Eine geringfügige Beschäftigung im Sinne des Sozialrechts ist sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer von Vorteil. Der Arbeitnehmer erhält finanzielle steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Vergünstigungen. Der Arbeitgeber gewinnt Arbeitskräfte, für die sich eine derartige Tätigkeit ansonsten nicht „lohnt“.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, wenn ein Arbeitgeber vor diesem Hintergrund gesetzliche Änderungen, die aufgrund der gegenwärtigen Pandemie vorgenommen wurden, nicht nutzt.
Die richtige Strategie:
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV sah bisher vor, dass eine zeitlich befristet geringfügige Beschäftigung nur dann vorlag, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens 3 Monate oder 70 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, er sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 450 € im Monat übersteigt.
Dieser Rahmen ist nun erweitert worden. Bis zum 31.10.2020 ist eine solche geringfügige Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV n.F. anzunehmen, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens 5 Monate oder 115 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 450 Euro im Monat übersteigt.

Tipp Nr. 154 Corona 1 Der strategische Umgang mit der Entgeltfortzahlung bei Verhinderung aufgrund häuslicher Betreuung von Kindern
Arbeitgeber haben ein betriebswirtschaftliches Interesse daran, Zeiten, in denen ein Arbeitnehmer nicht arbeitet, nicht zwingend vergüten zu müssen. Unberührt bleibt hiervon dann die Entscheidung, dem Arbeitnehmer auf anderem Weg entgegenzukommen. Nach dem Auftreten des Corona-Virus sind Arbeitgeber verunsichert, ob und gegebenenfalls wie lange sie zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sind, wenn Arbeitnehmer verhindert sind, ihrer Arbeit nachzugehen, weil sie ihre Kinder aufgrund der Schließung von Kindergärten und Schulen zu Hause betreuen müssen.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, wenn ein Arbeitgeber sich in jedem Fall für rechtlich verpflichtet hält, bei der Verhinderung von Arbeitnehmern im Zusammenhang mit dem Auftauchen des Corona-Virus Entgeltfortzahlung zu leisten. Er sollte zunächst klären, ob und inwieweit tatsächlich eine solche rechtliche Verpflichtung besteht, um anschließend zu überlegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er in den Fällen, in denen eine solche rechtliche Verpflichtung ausscheidet, finanziell hilft.
Die richtige Strategie:
In den Medien wird teilweise die Auffassung vertreten, gegenüber Arbeitnehmern, die aufgrund der Schließung von Kindergärten und Schulen ihre Kinder zu Hause betreuen müssten, sei eine Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber nach § 616 BGB verpflichtend.
Selbst wenn man einmal unterstellt, dass dieser Fall aufgrund des § 275 Abs. 3 BGB ein „in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund“ ist, ist diese Aussage in dieser Allgemeinheit unzutreffend. Sie vernachlässigt, dass § 616 BGB nicht zwingend ist und deshalb abbedungen werden kann. Es sind deshalb folgende Prüfungsschritte erforderlich:
Prüfung, ob die Geltung des § 616 BGB im Arbeitsvertrag ausdrücklich ausgeschlossen ist. Ein derartiger Ausschluss ist rechtlich zulässig (BAG v. 20.6.1995 – 3 AZR 857/94).
Prüfung, ob die Fallgruppen, bei deren Vorliegen der Arbeitgeber wegen vorübergehender Verhinderung des Arbeitnehmers Entgeltfortzahlung leisten muss, in einem einschlägigen Tarifvertrag abschließend geregelt sind. Ist dies der Fall und ist hierunter die zwingende Betreuung von Kindern bei Schließung von Kindergärten und Schulen nicht erwähnt, besteht ebenfalls kein Anspruch des Arbeitnehmers aus § 616 BGB (vgl. BAG v. 13.12.2001 – 6 AZR 30/01).
Prüfung bei fehlendem Ausschluss des § 616 BGB, ob die Betreuung durch den Arbeitnehmer zwingend erforderlich ist.
Erst wenn man dann zur Anwendbarkeit § 616 BGB kommt, stellt sich die Frage, wann der Arbeitnehmer für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ verhindert ist. Teilweise wird insoweit unter Berufung auf eine Entscheidung des BGH vom 30.11.1978 – III ZR 43/77 von sechs Wochen ausgegangen. Dieser Fall betraf jedoch einen Arbeitnehmer, gegen den ein seuchenpolizeiliches Tätigkeitsverbot verhängt wurde (sog. Ausscheider). Näher liegt es deshalb, von der Art und Bedeutung des Verhinderungsfalls auszugehen. Dies rechtfertigt es, dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB nur für wenige Tage, keinesfalls aber für mehr als fünf Tage im Kalenderjahr zuzubilligen. Wird dieser Zeitraum überschritten, entfällt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung vollständig (vgl. BAG v. 11.8.1988 – 8 AZR 721/85). Ist dies der Fall, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zum Beispiel durch unbezahlten Urlaub, Abbau von Guthabenstunden auf dem Freizeitkonto usw. entgegenkommen.