Tipp Nr.156: Corona 3 Wahrung der Beteiligungsrechte durch virtuelle Betriebsratssitzungen

Tipp Nr. 156 Corona 3 Wahrung der Beteiligungsrechte durch virtuelle Betriebsratssitzungen
Während der aktuellen Pandemie ist es bisher für Arbeitgeber und Betriebsräte schwierig gewesen, gesetzlich vorgeschriebene Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu wahren und möglichst schnell Entscheidungen dieses Gremiums herbeizuführen. Viele Arbeitnehmer – und damit auch Betriebsratsmitglieder – sind derzeit nicht in Betrieben, sondern arbeiten entweder kurz, mobil oder im Home-Office.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, wenn ein Arbeitgeber vor diesem Hintergrund sämtliche Maßnahmen, bei denen er den Betriebsrat beteiligen müsste, verschiebt, bis das Gremium wieder in beschlussfähiger Stärke im Betrieb anwesend ist. Hierdurch entstehen regelmäßig erhebliche Nachteile.
Die richtige Strategie:
Der Gesetzgeber wird kurzfristig eine Möglichkeit schaffen, die Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats – und anderer betriebsverfassungsrechtlicher Gremien – zur ermöglichen, ohne dass gleichzeitig alle Mitglieder persönlich für die Betriebsratssitzung zugegen sein müssen. § 129 Abs. 1 BetrVG n.F. ermöglicht es dann, dass die Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats, Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung und anderer Vertretungsorgane für Jugendliche und Auszubildende sowie die Beschlussfassung mittels Video- und Telefonkonferenz erfolgen kann, wenn sichergestellt ist, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. Eine Aufzeichnung ist unzulässig.
Während § 34 Abs. 1 Satz 3 BetrVG bei einer persönlichen Anwesenheit der Mitglieder vorsieht, dass der Niederschrift der Sitzung eine Anwesenheitsliste beizufügen ist, in die sich jeder Teilnehmer eigenhändig einzutragen hat, verlangt § 129 Abs. 1 Satz 2 BetrVG n.F. für eine virtuelle Sitzung der genannten Gremien lediglich, dass die Teilnehmer ihre Anwesenheit gegenüber dem Vorsitzenden in Textform bestätigen.
Die vorgenannten Vorschriften gelten nach § 129 Abs. 2 BetrVG für die Einigungsstelle und den Wirtschaftsausschuss entsprechend.
Ferner können insbesondere Betriebsversammlungen iSd § 42 BetrVG nach § 129 Abs. 3 BetrVG n.F. mittels audiovisueller Einrichtungen durchgeführt werden, wenn sichergestellt ist, dass zur teilnahmeberechtigte Person Kenntnis von dem Inhalt der Versammlung nehmen können. Auch insoweit ist eine Aufzeichnung unzulässig.
Diese Sonderregelungen treten mit Ablauf des 31.12.2020 außer Kraft.

Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (11. Ausschuss)
vom 22.4.2020 Drucksache 19/18753

Tipp Nr.155: Corona 2 Erweiterte Möglichkeiten geringfügiger Beschäftigung

Tipp Nr. 155 Corona 2 Erweiterte Möglichkeiten geringfügiger Beschäftigung
Eine geringfügige Beschäftigung im Sinne des Sozialrechts ist sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer von Vorteil. Der Arbeitnehmer erhält finanzielle steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Vergünstigungen. Der Arbeitgeber gewinnt Arbeitskräfte, für die sich eine derartige Tätigkeit ansonsten nicht „lohnt“.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, wenn ein Arbeitgeber vor diesem Hintergrund gesetzliche Änderungen, die aufgrund der gegenwärtigen Pandemie vorgenommen wurden, nicht nutzt.
Die richtige Strategie:
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV sah bisher vor, dass eine zeitlich befristet geringfügige Beschäftigung nur dann vorlag, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens 3 Monate oder 70 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, er sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 450 € im Monat übersteigt.
Dieser Rahmen ist nun erweitert worden. Bis zum 31.10.2020 ist eine solche geringfügige Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV n.F. anzunehmen, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens 5 Monate oder 115 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 450 Euro im Monat übersteigt.

Tipp Nr.154: Corona 1 – Der strategische Umgang mit der Entgeltfortzahlung bei Verhinderung aufgrund häuslicher Betreuung von Kindern

Tipp Nr. 154 Corona 1 Der strategische Umgang mit der Entgeltfortzahlung bei Verhinderung aufgrund häuslicher Betreuung von Kindern
Arbeitgeber haben ein betriebswirtschaftliches Interesse daran, Zeiten, in denen ein Arbeitnehmer nicht arbeitet, nicht zwingend vergüten zu müssen. Unberührt bleibt hiervon dann die Entscheidung, dem Arbeitnehmer auf anderem Weg entgegenzukommen. Nach dem Auftreten des Corona-Virus sind Arbeitgeber verunsichert, ob und gegebenenfalls wie lange sie zur Entgeltfortzahlung verpflichtet sind, wenn Arbeitnehmer verhindert sind, ihrer Arbeit nachzugehen, weil sie ihre Kinder aufgrund der Schließung von Kindergärten und Schulen zu Hause betreuen müssen.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, wenn ein Arbeitgeber sich in jedem Fall für rechtlich verpflichtet hält, bei der Verhinderung von Arbeitnehmern im Zusammenhang mit dem Auftauchen des Corona-Virus Entgeltfortzahlung zu leisten. Er sollte zunächst klären, ob und inwieweit tatsächlich eine solche rechtliche Verpflichtung besteht, um anschließend zu überlegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang er in den Fällen, in denen eine solche rechtliche Verpflichtung ausscheidet, finanziell hilft.
Die richtige Strategie:
In den Medien wird teilweise die Auffassung vertreten, gegenüber Arbeitnehmern, die aufgrund der Schließung von Kindergärten und Schulen ihre Kinder zu Hause betreuen müssten, sei eine Entgeltfortzahlung durch den Arbeitgeber nach § 616 BGB verpflichtend.
Selbst wenn man einmal unterstellt, dass dieser Fall aufgrund des § 275 Abs. 3 BGB ein „in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund“ ist, ist diese Aussage in dieser Allgemeinheit unzutreffend. Sie vernachlässigt, dass § 616 BGB nicht zwingend ist und deshalb abbedungen werden kann. Es sind deshalb folgende Prüfungsschritte erforderlich:
Prüfung, ob die Geltung des § 616 BGB im Arbeitsvertrag ausdrücklich ausgeschlossen ist. Ein derartiger Ausschluss ist rechtlich zulässig (BAG v. 20.6.1995 – 3 AZR 857/94).
Prüfung, ob die Fallgruppen, bei deren Vorliegen der Arbeitgeber wegen vorübergehender Verhinderung des Arbeitnehmers Entgeltfortzahlung leisten muss, in einem einschlägigen Tarifvertrag abschließend geregelt sind. Ist dies der Fall und ist hierunter die zwingende Betreuung von Kindern bei Schließung von Kindergärten und Schulen nicht erwähnt, besteht ebenfalls kein Anspruch des Arbeitnehmers aus § 616 BGB (vgl. BAG v. 13.12.2001 – 6 AZR 30/01).
Prüfung bei fehlendem Ausschluss des § 616 BGB, ob die Betreuung durch den Arbeitnehmer zwingend erforderlich ist.
Erst wenn man dann zur Anwendbarkeit § 616 BGB kommt, stellt sich die Frage, wann der Arbeitnehmer für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ verhindert ist. Teilweise wird insoweit unter Berufung auf eine Entscheidung des BGH vom 30.11.1978 – III ZR 43/77 von sechs Wochen ausgegangen. Dieser Fall betraf jedoch einen Arbeitnehmer, gegen den ein seuchenpolizeiliches Tätigkeitsverbot verhängt wurde (sog. Ausscheider). Näher liegt es deshalb, von der Art und Bedeutung des Verhinderungsfalls auszugehen. Dies rechtfertigt es, dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB nur für wenige Tage, keinesfalls aber für mehr als fünf Tage im Kalenderjahr zuzubilligen. Wird dieser Zeitraum überschritten, entfällt der Anspruch auf Entgeltfortzahlung vollständig (vgl. BAG v. 11.8.1988 – 8 AZR 721/85). Ist dies der Fall, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zum Beispiel durch unbezahlten Urlaub, Abbau von Guthabenstunden auf dem Freizeitkonto usw. entgegenkommen.

Tipp Nr. 153: Strategie zur Vermeidung einer Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall trotz verschiedener Erkrankungen

Tipp Nr. 153: Strategie zur Vermeidung einer Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall trotz verschiedener Erkrankungen
Arbeitgeber sind betriebswirtschaftlich darin interessiert, so weit wie möglich Entgeltzahlungen zu vermeiden, wenn Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung nicht erbringen. Müssen sie Entgelt zahlen, ohne dass der Arbeitnehmer während des entsprechenden Zeitraums eine Arbeitsleistung erbringt, steht ihrer finanziellen Belastung keine entsprechende produktive Gegenleistung des Arbeitnehmers gegenüber. Ein Beispiel hierfür ist die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, zu der ein Arbeitnehmer grundsätzlich nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFG) für die Dauer von bis zu 6 Wochen verpflichtet ist.
Die falsche Strategie:
Wird ein Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so verliert er wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit den Anspruch auf Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von 6 Wochen für den weiteren Zeitraum von höchstens 6 Wochen nicht, wenn er entweder vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Wochen nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von 12 Monaten abgelaufen ist. Im Umkehrschluss könnte für Arbeitgeber hieraus der Eindruck entstehen, dass ein Arbeitnehmer immer ein erneuten Anspruch Entgeltfortzahlung hat, wenn er wegen einer anderen Krankheit als derjenigen, für die er bereits Entgeltfortzahlung erhalten hat, arbeitsunfähig wird. Ein Arbeitgeber, der in einem solchen Fall ohne weitere Prüfung Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leistet, handelt indes strategisch falsch.
Die richtige Strategie:
Nach einem Urteil des BAG vom 11.12.2019 – 5 AZR 505/16 ist der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch dann auf die Dauer von 6 Wochen beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue, auf einem anderen Grundleiden beruhende Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (sogenannter Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits zu dem Zeitpunkt beendet war, zu dem die weitere Erkrankung zur Arbeitsunfähigkeit führte.
Wichtig ist, dass den Arbeitnehmer insoweit die Darlegung- und Beweislast trifft. Ist der Arbeitnehmer krankheitsbedingt arbeitsunfähig und schließt sich daran in einem engen zeitlichen Zusammenhang eine im Wege der „Erstbescheinigung“ attestierte weitere Arbeitsunfähigkeit an, hat der Arbeitnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen, dass die vorangegangene Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Eintritts der weiteren Arbeitsverhinderung geendet hatte. Arbeitgeber sollten daher in einem derartigen Fall vom Arbeitnehmer verlangen, einen entsprechenden Nachweis zu erbringen. Ist dieser nicht eindeutig, sollten sie für die erneute Arbeitsunfähigkeit keine Entgeltfortzahlung Krankheitsfall und damit „Lohn ohne Arbeit“ leisten.

Tipp Nr.152: Der richtige Umgang mit Krankschreibung „per Knopfdruck“.

Tipp Nr. 152 Der richtige Umgang mit Krankschreibungen „per Knopfdruck“
Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er nach § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 6 Wochen. Dieser Anspruch entsteht nach 4-wöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Aufgrund dieser finanziellen Belastung, der keine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgegensteht, haben Arbeitgeber ein Interesse daran, dass sie nur in Fällen einer tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit finanzielle Leistungen erbringen. Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird neuerdings durch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die über App „bestellt“ werden kann, erheblich erleichtert. Der „Patient“ erhält nach dem Werbeversprechen beim wohl größten Anbieter eine gültige Krankschreibung vom Tele – Arzt über eine App. Diese entspricht formal den Anforderungen, die das Gesetz und die Arbeitsunfähigkeit-Richtlinien stellen. Für den Arbeitgeber ist diese online-Krankschreibung – wenn überhaupt – durch den weit vom Arbeitsort liegenden Ort der Ausstellung der Bescheinigung erkennbar.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch geht ein Arbeitgeber vor, der eine derartige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung per WhatsApp ohne weiteres akzeptiert und ohne weiteres Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leistet. Der wohl größte Anbieter, der nach eigenen Angaben aus einem Verbund von Fachärzten besteht, ermöglicht die Ausstellung von maximal zwei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen pro Quartal mit einer Dauer von maximal je fünf Tagen. Er wird mit „Wir haben schon über 18.000 Patienten geholfen – und es werden jeden Tag mehr“ geworben.
Die richtige Strategie:
Aufgrund der fehlenden körperlichen Untersuchung hat eine derartige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keinerlei Beweiswert. Der Arbeitnehmer muss – wenn der Arbeitgeber an der Arbeitsunfähigkeit zweifelt – sein krankheitsbedingtes Fehlen auf andere Weise, notfalls vor Gericht, beweisen. Arbeitgeber sollten gegen derartige Geschäftsmodelle vorgehen, da sie den Missbrauch von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erleichtern. Sie sollten bei Zweifeln bei Kurzerkrankungen die Entgeltfortzahlung verweigern und gleichzeitig die Krankenkasse von dem Vorfall in Kenntnis setzen, damit diese nicht in Vorleistung tritt.
Ausführlich zu „Digitalisierung: Das Ende des hohen Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung?- Auswirkungen neuer telemedizinischer Möglichkeiten, Kleinebrink, ArbRB 2019, 147ff
Siehe auch:
Kleinebrink, Die neue Arbeitsunfähigkeitsbescheinig und ihre materielle Bedeutung, ArbRB 2016, 47-50

Kleinebrink, Die prozessuale Bedeutung der neuen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, ArbRB 2016, 93-96