Tipp Nr. 177: Wahrung der Frist bei außerordentlicher Kündigung trotz noch nicht ausreichender Kenntnis der Kündigungsgründe

Tipp Nr. 177 Wahrung der Frist bei außerordentlicher Kündigung trotz – noch – nicht ausreichender Kenntnis der Kündigungsgründe
Eine außerordentliche (fristlose) Kündigung kann nach § 626 Abs. 2 BGB nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt, sobald ein Kündigungsberechtigter von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Innerhalb dieser Frist müssen auch der Betriebsrat und ggf. der Sprecherausschuss und/oder die Schwerbehindertenvertretung beteiligt werden. In der Praxis führt die Wahrung dieser Frist insbesondere dann zu erheblichen Problemen, wenn noch umfangreiche interne Ermittlungen erfolgen müssen, um den bisher bestehenden Verdacht ggf. zu erhärten, sodass der für eine solche Kündigung wichtige Kündigungsgrund gegeben ist oder aber zu entkräften, um dann von der angedachten Kündigung abzusehen.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es, so lange mit der außerordentlichen Kündigung zu warten, bis der Sachverhalt vollständig aufgeklärt ist. Dies kann nämlich dazu führen, dass die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht mehr gewahrt werden kann, sodass dann nur noch die fristgerechte Kündigung möglich ist, sofern diese nicht insbesondere aufgrund von Sonderkündigungsschutzbestimmungen ausgeschlossen ist.
Die richtige Strategie:
Den richtigen Weg weist eine Entscheidung des BAG v. 12.1.2021 – 2 AZN 724/20, die in der Praxis bisher wenig Beachtung gefunden hat. Demnach ist es möglich, eine außerordentliche (fristlose) Kündigung nach ordnungsgemäßer Beteiligung des Betriebsrats und ggf. der Schwerbehindertenvertretung und/oder des Sprecherausschusses zu erklären, ohne dass bisher die Ermittlungen abgeschlossen sind. Sie kann nach dieser Entscheidung sogar ohne jeden auch nur ansatzweise tragfähigen Grund erfolgen.
Stellt sich dann im Zuge der weiteren Ermittlungen heraus, dass Kündigungsgründe bzw. weitere Kündigungsgründe vorliegen, die im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits vorlagen und dem Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt waren, kann er diese zur Rechtfertigung der ursprünglich ohne tragfähigen Grund oder nicht ausreichenden tragfähigen Grund ausgesprochenen Kündigung nachschieben. Das BAG hält selbst einen vollständigen Austausch der Kündigungsgründe für möglich. Allerdings muss in einem derartigen Fall der Betriebsrat erneut angehört werden. Gleiches gilt für den Sprecherausschuss und/oder die schlenderte Vertretung. Allerdings ist insoweit bisher höchstrichterlich nicht geklärt, unter welchen Voraussetzungen Kündigungsgründe nachgeschoben werden können, wenn vor Ausspruch der Kündigung behördliche Zustimmungserfordernisse, z.B. durch das Integrationsamt bei einer Schwerbehinderung, beachtet werden müssen. Unabhängig von dieser Vorgehensweise kann der Arbeitgeber aufgrund der nachträglich bekannt gewordenen Tatsachen – auch neben dem Nachschieben der Kündigungsgründe – eine neue außerordentliche (fristlose) Kündigung aussprechen. Auch insoweit sind dann wiederum die notwendigen formalen Voraussetzungen einzuhalten.
Ausf. zu dieser Strategie Gaul/Pitzer, ArbeitsRechts-Berater (ArbRB) 2022, 186ff.

Tipp Nr.176: Neuer Rückstellungsbedarf und erweiterte Hinweispflichten bei nicht genommenem Urlaub

Tipp Nr. 176 Neuer Rückstellungsbedarf und erweiterte Hinweispflichten bei nicht genommenem Urlaub?
Im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH trifft den Arbeitgeber in richtlinienkonformer Auslegung von § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs. Die Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG setzt grundsätzlich voraus, dass der Arbeitgeber konkret und in völliger Transparenz dafür Sorge trägt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Dazu muss er den Arbeitnehmer – erforderlichenfalls förmlich – auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfällt, wenn er ihn nicht beantragt (BAG 19.2.2019 – 9 AZR 423/16). Geschieht dies nicht, tritt ein Verfall nicht ein. Das Schicksal eines übergesetzlichen Urlaubs hängt davon ab, ob dieser deutlich vom gesetzlichen Urlaub vertraglich getrennt ist oder ob dies nicht der Fall ist. Bisher noch nicht entschieden ist, ob dann aber die Verjährungsfristen des BGB heranzuziehen sind. Das BAG hat deshalb den EuGH die Frage vorgelegt, ob das Unionsrecht die Verjährung des Urlaubsanspruchs nach Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist gemäß § 194 Abs. 1, § 195 BGB gestattet, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht durch entsprechende Aufforderung und Hinweise tatsächlich in die Lage versetzt hat, seinen Urlaubsanspruch auszuüben (BAG v. 29.09.2020 – 9 AZR 266/20 (A)). Das Verfahren ist dort unter C-120/21 anhängig.
Die falsche Strategie:
Falsch wäre es, ohne weiteres davon auszugehen, dass der EuGH eine Verjährung in diesen Fällen annimmt, sodass keine Rückstellungsbedarf besteht, wenn derartige Ansprüche bei Arbeitnehmern im Unternehmen noch vorhanden sind. Aus den Schlussanträgen des Generalanwalts am Europäischen Gerichtshofs vom 05.05.2022 geht hervor, dass der Arbeitgeber seinen Teil dazu beitragen muss, dass Urlaub nicht verfällt. So müsse der Arbeitnehmer etwa auf den übrigen Urlaub und entsprechende Fristen hingewiesen werden.
Die richtige Strategie:
Arbeitgeber sind deshalb gut beraten zu prüfen, ob derartige möglicherweise nicht verjährte Urlaubsansprüche bei einzelnen Arbeitnehmern vorhanden sein können und welcher Rückstellungsbedarf gegebenenfalls besteht. Außerdem sollten sie die oben genannten Hinweispflichten unbedingt nachweisbar beachten.
Bisher noch nicht entschieden hat der EuGH außerdem, ob das Unionsrecht das Erlöschen des Urlaubsanspruchs bei einer ununterbrochen fortbestehenden Erkrankung des Arbeitnehmers 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres oder einer längeren Frist auch dann gestattet, wenn der Arbeitgeber im Urlaubsjahr seine Mitwirkungsobliegenheiten nicht erfüllt hat, obwohl der Arbeitnehmer den Urlaub bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zumindest teilweise hätte nehmen können. Die entsprechende Frage hat das BAG ebenfalls dem EuGH vorgelegt (BAG v. 7.7.2020 – 9 AZR 401/19 (A)). Arbeitgeber sollten deshalb die entsprechenden Hinweise vorsorglich auch gegenüber länger arbeitsunfähigen Arbeitnehmern nachweisbar vornehmen.

Tipp Nr. 175: Der richtige Umgang mit geltend gemachten Überstunden

Tipp Nr. 175 Der richtige Umgang mit geltend gemachten Überstunden
Eine Arbeitsleistung, die ein Arbeitnehmer über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus erbringt, kann zu einem Vergütungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber führen. In der Praxis bestehen insoweit aber viele Unsicherheiten.
Die falsche Strategie:
Arbeitgeber sind nicht gut beraten, wenn sie ohne weiteres von Arbeitnehmern behauptete Überstunden vergüten. Ein Vergütungsanspruch kann nämlich aus mehreren Gründen ausgeschlossen sein.
Die richtige Strategie:
Zu prüfen ist zunächst, ob es sich bei den vom Arbeitnehmer behaupteten Zeiten überhaupt um Arbeitszeit handelt. (ausführlich zum Begriff der Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinn Kleinebrink, Arbeitszeit ist nicht immer gleich Arbeitszeit, ARP 2021, 266, 269f.)
Ist dies der Fall, muss festgestellt werden, ob es eine rechtliche Grundlage für einen solchen Vergütungsanspruch gibt. Besteht keine ausdrückliche Regelung, z.B. in einem Arbeitsvertrag oder in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag, gilt nach § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung nur dann als Stillschweigen vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Das BAG lehnt eine solche Vergütungserwartung ab, wenn das Einkommen des Arbeitnehmers die Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung übersteigt (BAG v. 21.12.2016 – 5 AZR 362/16).
Ferner kann ein Arbeitnehmer einem Arbeitgeber Überstunden nicht gleichsam aufdrängen. Der Arbeitnehmer hat darzulegen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden Umfang geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers hierzu bereitgehalten hat. Da der Arbeitgeber Vergütung nur für von ihm veranlasste Überstunden zahlen muss, hat der Arbeitnehmer zweitens darzulegen, dass der Arbeitgeber die geleisteten Überstunden ausdrücklich oder konkludent angeordnet, geduldet oder nachträglich gebilligt hat. In einem eventuellen gerichtlichen Verfahren trägt er eine entsprechende Darlegungs- und Beweislast (BAG v. 4. 5. 2022 – 5 AZR 359/21). Der EuGH hat zwar eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Messung der täglichen Arbeitszeit angenommen. Unabhängig davon, dass dies noch der gesetzlichen Umsetzung in deutsches Recht bedarf, betrifft dies allein die Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinn und hat damit keine Auswirkungen auf die vergütungsrechtliche Seite und die entsprechende Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers.

Tipp Nr.174: Der richtige Umgang mit dem „neuen“ betrieblichen Eingliederungsmanagement

Tipp Nr. 174 Der richtige Umgang mit dem „neuen“ betrieblichen Eingliederungsmanagement
Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 176, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement kurz bEM). Ist der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er in einem späteren arbeitsrechtlichen Verfahren, das eine krankheitsbedingte Kündigung zum Streitgegenstand hat, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Dieser Beweis wird dem Arbeitgeber sehr schwerfallen, sodass er Gefahr läuft, das Verfahren bereits aus diesem Grund zu verlieren, sofern keine einvernehmliche Lösung erfolgt.
Die falsche Strategie:
Aufgrund dieser kündigungsrechtlich schwerwiegenden Folge müssen die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des bEM sorgfältig beachtet werden. Aufgrund einer neueren Entscheidung des BAG wäre es fehlerhaft, nach einem einmal erfolgten bEM davon auszugehen, dass ein erneutes bEM erst dann wieder erfolgen muss, wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf eines Mindestbetrachtungszeitraum von einem Jahr wieder mehr als 6 Wochen arbeitsunfähig ist.
Die richtige Strategie:
Der Arbeitgeber hat grundsätzlich nach einem Urteil des BAG (BAG v. 8.11.2021 -2 AZR 138/21) ein neuerliches bEM durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war, ohne dass es auf einen derartigen Mindestbetrachtungszeitraum ankommt. Aus dem Gesetz soll sich kein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ von einem Jahr eines bereits durchgeführten bEM ergeben.
Vor diesem Hintergrund stellt sich dann die Frage, wann ein bEM abgeschlossen ist, sodass nun bereits wieder eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 6 Wochen zu einem weiteren bEM führen kann.
Ein bEM ist nach Ansicht des BAG jedenfalls dann abgeschlossen, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einig sind, dass der Suchprozess durchgeführt ist oder nicht weiter durchgeführt werden soll. Dies gilt entsprechend, wenn allein der Arbeitnehmer seine Zustimmung für die weitere Durchführung nicht erteilt. Deren Vorliegen ist nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX Voraussetzung für den Klärungsprozess.
Dagegen kann der Arbeitgeber den Suchprozess grundsätzlich nicht einseitig beenden. Gibt es aus seiner Sicht keine Ansätze mehr für zielführende Präventionsmaßnahmen, ist der Klärungsprozess erst dann als abgeschlossen zu betrachten, wenn auch vom Arbeitnehmer und den übrigen beteiligten Stellen keine ernsthaft weiterzuverfolgenden Ansätze für zielführende Präventionsmaßnahmen aufgezeigt wurden, ggf. ist ihnen hierzu Gelegenheit binnen bestimmter Frist zu geben.
Hat der Arbeitgeber gegen diese Grundsätze verstoßen, zeigt das BAG zwar Möglichkeiten für Arbeitgeber auf, die nicht rechtzeitig ein erneutes bEM durchgeführt haben. Ihnen steht die Möglichkeit offen, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass auch ein neuerliches bEM schon deshalb kein positives Ergebnis erbracht hätte, weil bereits das vorherige keines ergeben hat und keine relevanten Veränderungen gegenüber dem für den Suchprozess des vorherigen bEM maßgeblichen Stand der Dinge eingetreten sind. Ferner kann der Arbeitgeber unabhängig davon, ob bereits ein zuvor durchgeführtes bEM Rückschlüsse auf die Nutzlosigkeit eines weiteren erlaubt, geltend machen, dass die Durchführung eines (weiteren) bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können. Dabei ist eine Abstufung seiner Darlegungslast vorzunehmen, falls ihm die Krankheitsursachen unbekannt sind. Dieser Beweis wird ihm allerdings schwerfallen.
Diese Rechtsprechung des BAG kann bei Dauer erkrankten Arbeitnehmern dazu führen, dass ständig neue bEM durchzuführen sind. Anzustreben sind jeweils Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer das neue Durchführungen mangels neuer Erkenntnisse keinen Sinn machen.

Tipp Nr. 173: Beachtung von Mitbestimmungsrechen bei einer Beschäftigung über die Regelaltersgrenze hinaus

Tipp Nr. 173 Beachtung von Mitbestimmungsrechten bei einer Beschäftigung über die Regelaltersgrenze hinaus
Arbeitgeber können daran interessiert sein, Arbeitnehmer, die das Rentenalter bereits erreicht haben, weiter zu beschäftigen, weil zum Beispiel ein Ersatz noch nicht gefunden wurde. Das Gesetz bietet hierfür eine wichtige Gestaltungsmöglichkeit, bei der allerdings Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu beachten sind.
Die falsche Strategie:
Immer wieder wird in der Praxis versucht, das Problem der Weiterbeschäftigung dadurch zu lösen, dass mit dem Arbeitnehmer unmittelbar nach Erreichen der Regelaltersgrenze ein Beratervertrag abgeschlossen wird, ohne dass sich an der Tätigkeit etwas ändert. Hierbei wird übersehen, dass es sich dann insbesondere aufgrund des weiter bestehenden Weisungsrechts häufig um eine Scheinselbstständigkeit handelt mit allen negativen arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Folgen (siehe Tipp Nr. 169). Außerdem werden bei einer derartigen Vorgehensweise regelmäßig Beteiligungsrechte eines im Betrieb vorhanden Betriebsrates missachtet.
Die richtige Strategie:
Anstelle eines Beratervertrags sollte der Arbeitgeber die durch § 41 Satz 3 SGB VI gegebene Möglichkeit einer befristeten Verlängerung des Arbeitsvertrages über die Regelaltersgrenze hinaus nutzen (siehe Tipp Nr. 169).
Beachten muss er hierbei aber nach der Rechtsprechung des BAG das Beteiligungsrecht eines im Betrieb vorhanden Betriebsrats nach § 99 BetrVG (BAG v. 22.09.2021 – 7 ABR 22/20). Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber einen Betriebsrat in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern u.a. vor jeder Einstellung zu beteiligen. Unterlässt er dies, kann der Betriebsrat nach § 101 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben. Hebt der Arbeitgeber dann entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die Einstellung nicht auf, so ist nach § 101 Satz 2 BetrVG auf Antrag des Betriebsrats beim Arbeitsgericht verkennen, dass der Arbeitgeber zur Aufhebung der Maßnahme durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Das Höchstmaß des Zwangsgeldes beträgt für jeden Tag der Zuwiderhandlung 250 €.
Für dieses Beteiligungsrecht ist nach Ansicht des BAG unerheblich, ob die Altersgrenze in einem Arbeitsvertrag oder in einem Tarifvertrag enthalten ist. Die Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus ist nach Ansicht des BAG nicht von der Zustimmung zu der ursprünglichen Einstellung umfasst. Die Beteiligung des Betriebsrats reicht im Fall einer tariflichen Altersgrenze, wie bei jeder befristeten Einstellung, zunächst nur bis zu der vorgesehenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Nicht entschieden hat das BAG bisher, ob dies auch für eine Altersgrenze gilt, die in einer Betriebsvereinbarung vorgesehen ist. Die Praxis wird sich hierauf aber vorsichtshalber einstellen müssen.
Ausf. zu den Voraussetzungen der „Hinausschiebensvereinbarung“ und Musterformulierungen Kleinebrink, Altersbefristung nach neuem Recht, DB 2014, 1490ff.