Tipp Nr. 146: Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen durch Änderung einer Gesamtzusage mithilfe einer Betriebsvereinbarung

Tipp Nr. 146 Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen durch Änderung einer Gesamtzusage mithilfe einer Betriebsvereinbarung
Arbeitgeber sind betriebswirtschaftlich daran interessiert, freiwillige Leistungen, die sie der gesamten Belegschaft oder zumindest Teilen der Belegschaft gewähren, zu verringern oder ganz abzuschaffen, wenn Kosteneinsparungen erforderlich sind. Derartige freiwillige Leistungen werden häufig nicht durch Betriebsvereinbarung, sondern durch Gesamtzusage begründet. Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung des in der Gesamtzusage enthaltenen Angebots wird nicht erwartet; ihrer bedarf es auch nicht. Das in der Gesamtzusage liegende Angebot wird gemäß § 151 BGB ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrages.

Die falsche Strategie:
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, die durch eine Gesamtzusage eingegangene Verpflichtung, z.B. die kostenlose Gewährung von Fahrausweisen zur Nutzung des öffentlichen Nahverkehrs, einzuschränken, ist es strategisch falsch, gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern Änderungskündigungen auszusprechen. Er riskiert einerseits, dass Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, aus dem Unternehmen auszuscheiden, und andererseits Klagen von Arbeitnehmern, die mit der Änderung nicht einverstanden sind. Entsprechende Kündigungsschutzklagen haben Aussicht auf Erfolg, da dem Arbeitgeber meistens ein milderes Mittel zur Verfügung steht, um das von ihm angestrebte Ziel zu erreichen.

Die richtige Strategie:
Die richtige Strategie ist vielmehr, eine Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat anzustreben, in der abweichende oder ablösende Regelungen enthalten sind. Nach einer kürzlich ergangenen Entscheidung des BAG muss ein Arbeitnehmer bei der Begründung von Ansprüchen auf Sachleistungen im Wege der Gesamtzusage regelmäßig davon ausgehen, dass die vertraglichen Absprachen einer Änderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG v. 30.1.2019 – 5 AZR 450/17).
Das BAG bejaht die Offenheit derartiger Gesamtzusagen für verschlechternde Kollektivregelungen, zu denen insbesondere Betriebsvereinbarungen gehören, selbst dann, wenn dies in der Gesamtzusage nicht ausdrücklich zum Ausdruck kommt. Voraussetzung ist allein, dass der Vertragsgegenstand in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat. Gesamtzusagen stellen regelmäßig derartige Allgemeine Geschäftsbedingungen dar und haben von Natur aus den erforderlichen kollektiven Bezug.
Unabhängig von dieser aus Sicht eines Arbeitgebers günstigen Rechtsprechung ist in der Praxis aber immer zu empfehlen, Arbeitsverträge generell durch eine entsprechende ausdrückliche Formulierung betriebsvereinbarungsoffen zu gestalten, sodass es auf diese Rechtsprechung des BAG gar nicht ankommt (Siehe Tipp Nr. 34).

Tipp Nr.145: Vermeidung einer Diskriminierung Schwerbehinderter im Bewerbungsverfahren durch Beachtung von Förderpflichten

Tipp Nr. 145: Vermeidung einer Diskriminierung Schwerbehinderter im Bewerbungsverfahren durch Beachtung von Förderpflichten
Ein betriebswirtschaftliches Ziel von Arbeitgebern ist, materielle und immaterielle Nachteile zu vermeiden, die durch die rechtswidrige Diskriminierung von Bewerbern bei der Besetzung freier Stellen eintreten können. Schwerbehinderten Menschen können bei einem Verstoß gegen die Förderpflichten Schadensersatzansprüche nach § 15 Abs. 1 S. 1 AGG oder Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG zustehen können. Außerdem leidet der Ruf des Unternehmens, wenn ein Verstoß gegen diese Förderpflichten öffentlich wird.
Die falsche Strategie:
Fehlerhaft ist deshalb, die gegenüber schwerbehinderten Menschen und diesen Gleichgestellten nach § 164 SGB IX bestehenden Förderpflichten nicht zu beachten. Zur Beachtung der Vorgaben gehört auch zu prüfen, in welchem Umfang auf den verschiedenen Stufen jeweils Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung und Bewerber zu beteiligen sind.
Die richtige Strategie:
Arbeitgeber sollten sich vielmehr an folgenden Punkten orientieren:
I. Pflicht zur Prüfung einer Beschäftigung Schwerbehinderter oder Gleichgestellter
1. Beteiligung des Betriebsrats
2. Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung
II. Konsultationspflicht der Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der Prüfpflicht
III. Informationspflichten über Eingang von Bewerbungen
1. Schwerbehindertenvertretung (Ablehnungsrecht des Bewerbers)
2. Betriebsrat (kein Ablehnungsrecht Bewerber)
IV. Besondere Erörterungspflicht vor beabsichtigter Entscheidung bei Interessengegensätzen
1. Schwerbehindertenvertretung (Ablehnungsrecht Bewerber)
2. Betriebsrat
Voraussetzungen:
– Beschäftigungsquote nicht erfüllt
– Schwerbehindertenvertretung oder Betriebsrat mit beabsichtigter Entscheidung nicht einverstanden
V. Besonderes Anhörungsrecht des Bewerbers bei Interessengegensätzen
Voraussetzungen:
– Beschäftigungsquote nicht erfüllt
– Schwerbehindertenvertretung oder Betriebsrat mit beabsichtigter Entscheidung nicht einverstanden
VI. Unterrichtungspflicht nach getroffener Entscheidung
1. Schwerbehindertenvertretung (Ablehnungsrecht Bewerber)
2. Betriebsrat
3. Bewerber
Voraussetzungen:
– Beschäftigungsquote nicht erfüllt
– Schwerbehindertenvertretung oder Betriebsrat mit beabsichtigter Entscheidung nicht einverstanden

Ausf. Kleinebrink, Gesetzliche Förderpflichten des Arbeitgebers zugunsten Schwerbehinderter bei Besetzung freier Arbeitsplätze, DB 2019, 1505- 1509

Tipp Nr. 144: Der richtige Umgang mit der Einwilligung im Datenschutz

Tipp Nr. 144: Der richtige Umgang mit der Einwilligung im Datenschutz
Die Verarbeitung von personenbezogenen Daten ist nur rechtmäßig, wenn hierfür eine Rechtsgrundlage besteht, die die Verarbeitung ausnahmsweise erlaubt. Eine mögliche Rechtsgrundlage ist die Einwilligung der von der Datenverarbeitung betroffenen Person.
Holt ein Arbeitgeber eine Einwilligung nicht ein oder ist eine erteilte Einwilligung eines Beschäftigten unwirksam, drohen ihm erhebliche finanzielle Sanktionen, sofern nicht ausnahmsweise ein anderer Erlaubnistatbestand eingreift. Dies ist bei Risikoabwägungen zu berücksichtigen. Nach Art. 83 Abs. 5 Buchstabe a DS-GVO droht eine Geldbuße bis zu 10 Mio. € oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 2 % seines gesamten weltweiten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres, je nachdem, welcher der Beträge höher ist, unter anderem dann, wenn die Grundsätze für die Verarbeitung, einschließlich der Bedingungen für die Einwilligung, gemäß den Art. 5, 6, 7.9 DS-GVO nicht beachtet wurden.
Die falsche Strategie:
Falsch ist es aufgrund dieses hohen Risikos, derartige Einwilligung ohne ausführliche Vorbereitung und ohne Checkliste einzuholen. Fehler sind ansonsten unvermeidlich.
Die richtige Strategie:
Arbeitgeber sollten sich vielmehr an folgenden Punkten orientieren:
Allgemein:
• Gegenstand der Einwilligung
• Beachtung des richtigen Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung
• Geltungsdauer der Einwilligung
• Nachweis der ordnungsgemäßen Erteilung der Einwilligung
Ersuchen um Erteilung der Einwilligung:
• Beachtung des Transparenzgebots
• Hinweis auf das Rechtmäßigkeitsprinzip
• Hinweis auf die weitere Geltung anderer Erlaubnisregelungen
• Angabe des Verantwortlichen
• Benennung des Zwecks der Datenverarbeitung
• Verdeutlichung der Zweckbindung
• Beschreibung der Art der personenbezogenen Daten
• Hinweis auf die Freiwilligkeit der Einwilligung
• Hinweis auf die Folgen einer Verweigerung der Einwilligung
• Hinweis auf das jederzeitige Widerrufsrecht
• Hinweis auf fehlende Begründungspflicht
• Hinweis auf die Folgen eines Widerrufs
• Formerfordernis
Erklärung der Einwilligung
• Allgemeines Formerfordernis
• Besonderheiten bei Einwilligung in die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogene Daten

Ausf. mit zahlreichen Musterformulierungen Kleinebrink Die Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis nach neuem Datenschutzrecht, DB 2018, 1729-1735

Tipp Nr.143: Begrenzung der Höhe der Kosten eines Sozialplans: Ausschluss von Abfindungen aufgrund des Zeitpunkts der Beendigung

Tipp Nr. 143: Begrenzung der Höhe der Kosten eines Sozialplans: Ausschluss von Abfindungen aufgrund des Zeitpunkts der Beendigung
Für Abfindungen in Sozialplänen iSd. §§ 112f. BetrVG stehen regelmäßig nur begrenzte finanzielle Mittel zur Verfügung.
Die falsche Strategie:
Es liegt daher regelmäßig nicht im Interesse der Betriebspartner, Abfindungen Arbeitnehmern unabhängig davon zukommen zu lassen, wie schwer sie von einer betriebsbedingten Kündigung betroffen sind.
Die richtige Strategie:
Die Betriebspartner können Abfindungen entweder nur oder doch hauptsächlich den Mitarbeitern zu kommen lassen, die von dem Verlust ihres Arbeitsplatzes infolge einer betriebsbedingten Kündigung besonders betroffen sind. Arbeitgeber und Betriebsrat können in einem Sozialplan solche Arbeitnehmer von Abfindungen auszuschließen, die vor einem bestimmten Stichtag den Arbeitsplatz verlieren (BAG 24.1.1996 – 10 AZR 155/95). Zwar bringt jede Stichtagsregelung unvermeidbar gewisse Härten mit sich, diese müssen jedoch hingenommen werden, wenn die Wahl des Zeitpunkts am gegebenen Sachverhalt orientiert und somit sachlich vertretbar ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Betriebspartner als Stichtag den Tag des Abschlusses des Interessenausgleichs iSd § 111 BetrVG nehmen. Mit dem Zustandekommen des Interessenausgleichs steht fest, ob, wem gegenüber und wann die Kündigungen erklärt werden. Arbeitnehmer, die vor dem Abschluss des Interessenausgleichs – sei es durch Arbeitgeberkündigung, Arbeitnehmerkündigung oder Aufhebungsvertrag – aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, erhalten dann keine Abfindung aus dem Sozialplan.
Formulierungsbeispiel:
Der Sozialplan gilt nur für diejenigen Arbeitnehmer, die am …………(Datum der Unterzeichnung des Interessenausgleichs) in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen.

Ausf. zur Gestaltung von Sozialplänen Kleinebrink, Nach der Krise ist vor der Krise – Der strategische Umgang mit Sozialplänen bei Personalabbau, Beck Personal Portal Aktuelles Thema Spezial Heft 2019-2

Tipp Nr. 142: Unwiderrufliche bezahlte Freistellung als Gestaltungsmittel im Aufhebungsvertrag

Tipp Nr. 142: Unwiderrufliche bezahlte Freistellung als Gestaltungsmittel im Aufhebungsvertrag
Wenn Arbeitgeber sich von Arbeitnehmern trennen müssen, muss es ihr betriebswirtschaftliches Ziel sein, die Trennungskosten möglichst gering zu halten. Als Gestaltungsmittel bietet sich ein Aufhebungsvertrag an. Auf diese Weise erfolgt eine rechtssichere Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Im Gegensatz zur arbeitgeberseitigen Kündigung drohen keine Ansprüche des Arbeitnehmers aus Annahmeverzug bei einem Unterliegen im Kündigungsschutzverfahren oder gar eine Pflicht zur Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitnehmer obsiegt. Allerdings kann kein Arbeitnehmer gezwungen werden, einen solchen Aufhebungsvertrag abzuschließen. Der Arbeitgeber muss daher Vertragsklauseln aushandeln, die aus Sicht des Arbeitnehmers eine Unterschrift unter den Aufhebungsvertrag „lohnen“.
Die falsche Strategie:
Eine mögliche Vertragsklausel in einem solchen Aufhebungsvertrag kann eine unwiderrufliche bezahlte Freistellung des Arbeitnehmers sein. Strategisch falsch wäre es, wenn diese Gestaltungsmöglichkeit allein deshalb nicht ins Spiel gebracht wird, weil man der Auffassung ist, die Zeiten einer solchen unwiderruflichen Freistellung seien für die spätere Höhe des Arbeitslosengeldes aus Sicht des Arbeitnehmers relevant.
Die richtige Strategie:
Die richtige Strategie ist vielmehr, eine unwiderrufliche Freistellung als einen möglichen Baustein eines Aufhebungsvertrages zu sehen. Das Versicherungspflichtverhältnis wegen einer Beschäftigung iSd § 24 Abs. 1, 1. Alt SGB III bleibt bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts bestehen, auch wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich freigestellt worden ist. Unerheblich ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden ist. Das Beschäftigungsverhältnis im versicherungsrechtlichen Sinne ist nicht dafür maßgebend, ob die Anwartschaftszeit nach § 142 SGB III erfüllt wurde. Es ist vielmehr für die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld des Arbeitnehmers nach § 147 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 SGB III an die Dauer des Versicherungsverhältnisses anzuknüpfen. Nach einer Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 30.August 2018 – B elf AL 15/17 R sind damit Zeiten einer unwiderruflichen bezahlten Freistellung für die Höhe des Arbeitslosengeldes von Bedeutung.