Tipp Nr. 161: Corona 8 – Strategien zur Wahrung der arbeitsschutzrechtlichen Fürsorgepflicht

Tipp Nr. 161 Corona 8: Strategien zur Wahrung der arbeitsschutzrechtlichen Fürsorgepflicht
Arbeitgeber haben gegenüber ihren Arbeitnehmern umfangreiche Fürsorgepflichten. Während der gegenwärtigen Pandemie stehen hierbei Fürsorgepflichten aus dem Arbeitsschutzrecht im Vordergrund. Ein Arbeitgeber hat nach § 618 Abs. 1 BGB Räume, Vorrichtungen und Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten sowie Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind als die Natur der Arbeitsleistung dies gestattet. Diese privatrechtliche Fürsorgepflicht ist eng mit öffentlich-rechtlichen Schutzvorschriften verzahnt. Dies geschieht in Zeiten der Pandemie insbesondere durch Regelungen des Infektionsschutzgesetzes, des SARS-CoV-Arbeitsschutzstandards und der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzregel.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es, wenn der Arbeitgeber sich nicht nach entsprechenden Vorgaben richten würde. Arbeitnehmern würden dann verschiedene Rechte zustehen. Sie hätten insbesondere einen Anspruch auf Erfüllung der entsprechenden Arbeitsschutzbedingungen, sie könnten nach entsprechender Ankündigung von einem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch machen. Denkbar sind ferner Schadensersatzansprüche oder ein Recht der außerordentlichen Kündigung, das allerdings regelmäßig einer vorherigen vergeblichen Abmahnung durch den Arbeitnehmer bedarf. Gravierend wären auch öffentlich-rechtliche Folgen. Arbeitnehmer könnten sich nämlich nach einer erfolglosen Beschwerde beim Arbeitgeber an die zuständige Aufsichtsbehörde wenden und den entsprechenden Mangel anzeigen. Falsch wäre es außerdem, wenn der Arbeitgeber ohne weiteres Arbeitsschutzregelungen im Betrieb anwenden würde.
Die richtige Strategie:
Welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes im jeweiligen Betrieb und auf dem jeweiligen Arbeitsplatz erforderlich sind, ist nach § 5 Abs. 1 ArbSchG durch eine Gefährdungsbeurteilung zu ermitteln. Die Ergebnisse einer solchen Gefährdungsbeurteilung muss der Arbeitgeber danach § 6 ArbSchG dokumentieren und aufbewahren. Erkennt der Arbeitgeber Verstöße gegen Arbeitsschutzvorschriften, muss er nachweisbar handeln, um später gegen Aufsichtsbehörden dokumentieren zu können, dass er in seinem Betrieb versucht, die Arbeitsschutzvorschriften durchzusetzen. Andernfalls drohen ihm Sanktionen durch die Aufsichtsbehörde.

Ausführlich:
Kleinebrink, Die arbeitsschutzrechtlichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers in Zeiten der Pandemie, ArbRB 2020, 377

Tipp Nr.160: Corona 7 – Strategien zur Einfühurng von Kurzarbeit

Tipp Nr. 160 Corona 7 Strategien zur Einführung von Kurzarbeit
Während der gegenwärtigen Pandemie versuchen viele Unternehmen, Entlassungen dadurch zu vermeiden, dass sie Kurzarbeit einführen wollen. Bei einer solchen Einführung ist aber zu beachten, dass eine Veränderung des Arbeitszeitvolumens – anderes ist Kurzarbeit nicht – einer rechtlichen Grundlage bedarf.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es vor diesem Hintergrund, wenn Arbeitgeber vor der von ihnen beabsichtigten Einführung von Kurzarbeit nicht prüfen, ob eine solche rechtliche Grundlage schon vorhanden ist. Ist dies nicht der Fall, müssen sie versuchen, eine entsprechende Regelung noch zu schaffen. Gelingt ihnen dies ist nicht, besteht für sie die Gefahr, dass Arbeitnehmer, die dennoch in einem verringerten Umfang arbeiten, das Differenzentgelt zum Vollzeitentgelt unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 Satz 1 BGB erfolgreich geltend machen und bei einer Nichtleistung durch den Arbeitgeber gerichtlich durchsetzen.
Die richtige Strategie:
Ist ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anwendbar, muss geprüft werden, ob dieser eine Regelung zur Einführung von Kurzarbeit enthält. Regelmäßig enthalten derartige tariflichen Regelungen nicht alle Vorgaben zur Einführung von Kurzarbeit, sondern Öffnungsklauseln für Regelungen auf betrieblicher Ebene. Ist in einem Betrieb ein Betriebsrat vorhanden, hat dieser ohnehin nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht bei einer vorübergehenden Verkürzung der Arbeitszeit. Ist in einem Betrieb kein Betriebsrat vorhanden, ist umstritten, ob dann eine tarifliche Regelung allein ausreicht, oder ob mit jedem einzelnen Arbeitnehmer eine ergänzende einzelvertragliche Regelung geschlossen werden muss. Empfehlenswert ist dies.
Ist auf das Arbeitsverhältnis kein Tarifvertrag anwendbar, kann durch eine Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit unmittelbarer und zwingender Wirkung Kurzarbeit eingeführt werden. Beachtet werden muss aber, dass das BetrVG nicht für leitende Angestellte iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG gilt. Unabhängig von der Frage, ob bei großen Unternehmen insoweit das Sprecherausschussgesetz hilft, sollte mit leitenden Angestellten eine einzelvertraglich Regelung angestrebt werden.
In der Praxis wird häufig übersehen, dass ein Arbeitsvertrag einer Einführung von Kurzarbeit durch Betriebsvereinbarung entgegenstehen kann. Ein solcher Arbeitsvertrag muss die Einführung von Kurzarbeit ermöglichen; ansonsten ist er günstiger als eine Betriebsvereinbarung und geht dieser vor. Empfehlenswert ist vor diesem Hintergrund immer, Arbeitsverträge allgemein offen für Betriebsvereinbarungen zu gestalten.
Als dritte mögliche Rechtsgrundlage neben einem Tarifvertrag und einer Betriebsvereinbarung kommt der Arbeitsvertrag in Betracht. Eine solche Regelung in einem Arbeitsvertrag wird allerdings einer Vertragskontrolle nur standhalten wenn sie die Einführung von Kurzarbeit vom Vorliegen besonderer Voraussetzungen abhängig macht. Umstritten ist zudem, ob eine Ankündigungsfrist eingehalten werden muss. Greift keine dieser drei Rechtsgrundlagen ein, könnte man noch an eine Änderungskündigung denken, um eine vertragliche Grundlage zu schaffen. Zu bedenken ist dann allerdings, dass eine solche Vorgehensweise nicht nur die Gefahr birgt, dass Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht annehmen und deshalb aus dem Unternehmen ausscheiden. Ferner können bei einer größeren Anzahl von Änderungskündigungen Obliegenheiten entstehen, über einen Interessenausgleich und Sozialplan mit dem Betriebsrat nach § 111ff. BetrVG verhandeln zu müssen. Vor einem solchen Schritt einer Änderungskündigung ist deshalb immer eine einvernehmliche Regelung mit Arbeitnehmer anzustreben.

Ausführlich zu den arbeitsrechtlichen Grundlagen für die Einführung von Kurzarbeit Kleinebrink, ArbRB 2020, 221ff.

Tipp Nr. 159: Corona 5 – Strategischer Umgang mit betriebsbedingten Kündigungen bei Kurzarbeit

Tipp Nr. 159 Corona 5 Strategischer Umgang mit betriebsbedingten Kündigungen bei Kurzarbeit
Arbeitgeber, die bereits Kurzarbeit eingeführt haben, stellen im Laufe der gegenwärtigen Pandemie teilweise fest, dass die durch dieses Instrument eingesparten Personalkosten nicht ausreichen, die wirtschaftlichen Schwierigkeiten ihres Unternehmens zu beseitigen. Bestehen deshalb zu der Frage, ob sie nicht doch betriebsbedingte Kündigungen aussprechen, um zu einer höheren Einsparung von Personalkosten Größe zu kommen.
Die falsche Strategie:
strategisch falsch wäre es, derartige betriebsbedingte Kündigung während einer Kurzarbeit generell auszuschließen. Es ist eine der vielen Legenden des Arbeitsrechts, dass sich Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigung gegenseitig ausschließen. Richtig ist allein, dass es äußerst schwierig und deshalb strategisch falsch wäre, derartige betriebsbedingte Kündigungen mit dem externen Grund des Auftragsmangels zu begründen. Es wird nämlich gerichtlich kaum zu beweisen sein, dass über den Auftragsmangel hinaus, der zu Kurzarbeit geführt hat, ein weiterer Auftragsmangel entstanden ist, der proportional zum Wegfall der Arbeitsplätze geführt hat, die Gegenstand der betriebsbedingten Kündigungen sind.
Die richtige Strategie:
Weitaus aussichtsreicher ist deshalb, beabsichtigte betriebsbedingte Kündigungen während der Kurzarbeit mit einem innerbetrieblichen Grund und einem entsprechenden Entschluss der Unternehmensführung zu begründen, der einen endgültigen Wegfall von Arbeitsplätzen zum Gegenstand hat. Klassische Beispiele hierfür sind die Stilllegung bestimmte Abteilungen, die Fremdvergabe von bisher im Unternehmen verrichteten Arbeiten oder die Stilllegung bestimmter Maschinengruppen. Aufgrund seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit ist ein Arbeitgeber zu derartigen Schritten immer berechtigt. Es entfallen dann Arbeitsplätze in der Zahl, wie sie von der entsprechenden Maßnahme betroffen sind. Welche Arbeitnehmer dann die Kündigung erhalten, ist eine Frage der Sozialauswahl. Gehen Arbeitgeber diesen Weg, müssen sie allerdings neben eventuellen Beteiligungsrechten von Betriebsräten prüfen, ob aufgrund der Zahl der betriebsbedingten Kündigungen die weitere Durchführung von Kurzarbeit für die verbleibenden Arbeitnehmer gefährdet ist, weil deren Voraussetzungen dann nicht mehr vorliegen. Arbeitsverwaltungen gehen außerdem mittlerweile bereits dann davon aus, dass Arbeitnehmer kein Kurzarbeitergeld mehr erhalten, wenn ihre Entlassung beabsichtigt ist und die Entlassungen nicht unter dem ausdrücklichen und auch öffentlich kommunizierten Vorbehalt der Wahrung der Beteiligungsrechte eines Betriebsrates stehen.

Ausf. zu den Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen und einer entsprechenden Unternehmerentscheidung Kleinebrink: Unternehmerentscheidung bei betriebsbedingter Kündigung: Schriftform und inhaltliche Gestaltung, DB 2008, 1858-1862