Arbeitgeber haben ein Interesse daran, möglichst viel über Bewerber zu erfahren, um eine gute Beurteilungsgrundlage für eine mögliche Einstellung zu haben. Dabei sind jedoch datenschutzrechtliche Vorgaben zu beachten, die in der Praxis nicht immer bekannt sind und u.a. in einem nicht rechtskräftigen Urteil des LAG Düsseldorf vom 10.4.2024 – 12 Sa 1007/23 (anhängig beim BAG unter 8 AZR 117/24) verdeutlicht werden.
Grundsätzliche Möglichkeit von Background Checks mit Hilfe von allgemein zugänglichen Social Media Quellen
Eine mögliche Informationsquelle für den Arbeitgeber im Vorfeld einer Einstellung kann das Internet sein. Die Nutzung dieser Informationsmöglichkeit stellt eine Datenverarbeitung in Form einer Datenerhebung im Sinne des Art. 4 Nr. 2 DSGVO dar (sog. Background-Checks). Bedenken bestehen allerdings hinsichtlich der möglichen Rechtsgrundlage des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG in der Privatwirtschaft, da diese Vorschrift im öffentlichen Bereich als nicht europarechtskonform angesehen wird. Im Ergebnis ist dies jedoch unerheblich, da Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO diese Vorgehensweise zulässt. Danach ist die Verarbeitung personenbezogener Daten unter anderem zulässig, wenn sie für die Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich ist, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen. Darunter fällt auch die Vorbereitung von Bewerbungsgesprächen. Dies ergibt sich aus der Begründung der zitierten Entscheidung des LAG Düsseldorf. Darüber hinaus ergibt sich die Zulässigkeit mittelbar aus Art. 9 Abs. 2 lit. e DSGVO. Danach ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten zulässig, wenn sich die Verarbeitung auf personenbezogene Daten bezieht, die die betroffene Person offenkundig öffentlich gemacht hat. Erst recht muss die Verarbeitung zulässig sein, wenn es sich nicht um solche sensiblen, sondern um „normale“ Daten handelt.
Diese offensichtliche Öffentlichkeit, die eine entsprechende Recherche ermöglicht, ist gegeben, wenn der Arbeitgeber die Informationen über die Suchmaschinen Google oder Bing erhält. Die entsprechenden Daten sind dann für jedermann weltweit zugänglich. Für den Bewerber ist absehbar, dass eine entsprechende Datenerhebung für den Arbeitgeber ohne weiteres möglich ist. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber die Informationen aus beruflichen Netzwerken, insbesondere LinkedIn und Xing, bezieht. Zweck dieser Netzwerke ist es, den Teilnehmern die Möglichkeit zu geben, sich künftigen Arbeitgebern und Geschäftspartnern zu präsentieren. Die dort von den Bewerbern hinterlegten Daten werden daher von diesen auch öffentlich gemacht.
Sonderfall für frühere Geschlechtsangaben
Ein Rechercheverbot besteht jedoch hinsichtlich der früheren Geschlechtsangabe und der Vornamen, wenn diese auf Antrag einer Person geändert und personenstandsrechtlich erfasst worden sind. Nach § 13 des Gesetzes über die Selbstbestimmung in Bezug auf den Geschlechtseintrag (SBGG) dürfen die bis zur Änderung eingetragene Geschlechtsangabe und die bis zur Änderung eingetragenen Vornamen nur mit Einwilligung der betroffenen Person offenbart oder erforscht werden. § 13 Abs. 1 S. 2 SBGG sieht hiervon zwei Ausnahmen vor, die jedoch für die Privatwirtschaft nicht von Interesse sind.
Pflicht zur Information des Bewerbers
Führt ein Arbeitgeber eine Google-Suche oder eine Suche in einem anderen öffentlich zugänglichen sozialen Netzwerk durch, muss der Bewerber gemäß Art. 14 DSGVO über diese Datenerhebung informiert werden. Die Information über die Datenkategorien (Art. 14 Abs. 1 lit. d DSGVO) muss dabei so präzise und konkret sein, dass die betroffene Person die Risiken abschätzen kann, die mit der Verarbeitung der erhobenen Daten verbunden sein können. Kommt der Arbeitgeber dieser Informationspflicht nicht nach und nutzt die erlangten Informationen im Einstellungsverfahren, steht dem Bewerber ein Schadensersatzanspruch nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO zu. In dem oben genannten Verfahren vor dem LAG Düsseldorf hat das Gericht dem klagenden Bewerber 1.000 € zugesprochen.
In dem vom LAG Düsseldorf entschiedenen Fall hatte der Bewerber von seinem Auskunftsrecht nach Art. 15 DSGVO Gebrauch gemacht und so erfahren, dass sein potenzieller Arbeitgeber aufgrund einer Internetrecherche Kenntnis von seiner Verurteilung erlangt hatte.
Die richtige Strategie:
Recherchiert ein Arbeitgeber über allgemein zugängliche Quellen im Internet, um mehr über einen Bewerber zu erfahren, muss er nach der Entscheidung des LAG Düsseldorf bei der Verwendung solcher Informationen den Bewerber vor dem Vorstellungsgespräch darüber informieren, über welche Eigenschaften und Fähigkeiten des Bewerbers er sich informieren bzw. welche Angaben des Bewerbers er überprüfen will. Einzelheiten ergeben sich aus Art. 14 DSGVO.