Legen Arbeitnehmer ihren Arbeitgebern Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, zweifeln diese nicht selten, ob der Arbeitnehmer tatsächlich krankheitsbedingt nicht in der Lage ist, die von ihnen geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Ein Arbeitnehmer bezweckt mit der Vorlage eines entsprechenden Attestes nicht nur, dass er berechtigt der Arbeit fernbleiben darf. Er beansprucht damit gleichsam auch die in § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG vorgesehene Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, wenn der in dieser Vorschrift vorgesehene Zeitraum von sechs Wochen bezüglich derselben Erkrankung noch nicht abgelaufen ist.
Die falsche Strategie:
Zweifelt ein Arbeitgeber bei Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung, ob der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig ist, hat er in der Vergangenheit allein versucht, Indizien darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprachen, um auf diese Weise dem Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern.
Die richtige Strategie:
Die richtige Strategie besteht neuerdings aber darin, sich zumindest zusätzlich auf die Unvollständigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu berufen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 5 EFG muss eine ordnungsgemäße Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung u.a. einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, dass der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird. Dieser Vermerk muss sowohl auf der Erstbescheinigung als auch auf der Folgebescheinigung stehen. Die neuen Vordrucke für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, die seit dem 1. Januar 2016 von Ärzten benutzt werden müssen, enthalten diesen Vermerk aber nicht. Man wird annehmen müssen, dass dies den Arbeitgeber berechtigt, von seinem Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFG Gebrauch zu machen und damit die Zahlung der Entgeltfortzahlung zu verweigern. Ein solches Leistungsverweigerungsrecht kommt nämlich nicht nur dann zum Tragen, wenn der Arbeitnehmer überhaupt keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt; es greift auch dann, wenn die vom Arbeitnehmer vorgelegte Bescheinigung nicht ordnungsgemäß ist. Legt der Arbeitnehmer allerdings später eine ordnungsgemäße Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor, weil diese nun den Vermerk enthält oder aber der Arzt das vom Vermerk verlangte gesondert bescheinigt, endet das Leistungsverweigerungsrecht.
Dies ändert aber nichts daran, dass diese Unvollständigkeit eine neue Möglichkeit für Arbeitgeber darstellt, gegen Arbeitnehmer vorzugehen, die aus ihrer Sicht Zweifel am Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wecken.
Ausführlich zum Ganzen Kleinebrink, Unvollständigkeit der neuen Muster der für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, ArbRB 2016, 377ff.