Stellt ein Arbeitgeber fest, dass die zwischen ihm und einem Arbeitnehmer vereinbarte Befristung eines Arbeitsvertrages unwirksam ist, steht er vor der Frage, ob und ggf. welche rechtlichen Möglichkeiten es gibt, die dadurch nach § 16 TzBfG eintretende und von ihm gerade nicht gewünschte Rechtsfolge eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Eine Unwirksamkeit einer – sachgrundlosen – Befristung iSd § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG kann z.B. dadurch eintreten, dass der Arbeitgeber das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht beachtet. Demnach darf eine erneute sachgrundlose Befristung mit demselben Arbeitgeber innerhalb von drei Jahren nicht vereinbart werden (BAG 6.4.2011 – 7 AZR 716/09).
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es abzuwarten, ob der Arbeitnehmer sich auf die Unwirksamkeit der Befristung beruft. Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam ist, so muss er nach § 17 TzBfG erst innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des „befristeten“ Arbeitsverhältnisses Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, das das Arbeitsverhältnis auf Grund der Befristung nicht beendet ist. Ein vertraglich vereinbarter Verzicht auf die spätere Geltendmachung der Unwirksamkeit der Befristung wäre unwirksam. Dies ergibt sich aus den nach § 22 TzBfG zugunsten des Arbeitnehmers zwingenden Grundsätzen der Befristungskontrolle. Die Unsicherheit gilt es – soweit wie möglich – im Vorfeld zu beseitigen.
Die richtige Strategie.
Die richtige Strategie des Arbeitgebers besteht darin, in einem solchen Fall mit dem Arbeitnehmer einen neuen – nun rechtswirksam – befristeten Vertrag abzuschließen. Bei mehreren aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen prüfen die Gerichte grundsätzlich nur die Befristung des letzten Arbeitsvertrags auf ihre Rechtswirksamkeit. Durch den Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrags stellen die Parteien ihr Arbeitsverhältnis auf eine neue Rechtsgrundlage, die künftig für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgebend ist. Damit wird zugleich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben, das aufgrund des ersten unwirksamen unbefristeten Vertrags entstanden war (BAG v. 14.2.2007 – 7 AZR 95/06,).
Will ein Arbeitnehmer eine Rettung einer unwirksamen Befristung durch den Arbeitgeber verhindern, muss er sich in dem weiteren befristeten Vertrag, den der Arbeitgeber mit ihm schließen will, eine rechtliche Überprüfung der Wirksamkeit der Befristung des bisherigen Vertrags vorbehalten. Enthält der neue Vertrag keinen solchen Vorbehalt. Ist der Rettungsversuch des Arbeitgebers gelungen.