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Tipp Nr. 71: Strategien zur richtigen Durchführung einer Sozialauswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung

Beabsichtigt ein Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen, muss er nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG eine Sozialauswahl vornehmen. Er muss den Arbeitnehmer auswählen, den die Kündigung am wenigsten „trifft“. Das Gesetz legt in dieser Vorschrift die Kriterien fest, anhand derer dieser Auswahl erfolgen muss. Entscheidend sind die Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung.

Die falsche Strategie:

In der Praxis ermitteln Arbeitgeber häufig sogleich die entsprechenden Sozialdaten und beziehen dann alle Arbeitnehmer des Betriebs in die Sozialauswahl ein. Dies ist allerdings falsch und versperrt Arbeitgebern strategische Möglichkeiten.

Die richtige Strategie:

Diese Vorgehensweise verkennt, dass die Sozialauswahl nur unter vergleichbaren Arbeitnehmer des Betriebs durchzuführen ist. Vergleichbar sind in diesem Sinne nur Arbeitnehmer, deren Arbeitsplatz der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz entfällt, mithilfe des ihm zustehenden Direktionsrechts i.S.d. § 106 GewO zuweisen kann.

In einem ersten Schritt muss der Arbeitgeber daher den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmen. Nur unter diesen dann ermittelten Arbeitnehmern ist dann in einem zweiten Schritt anhand der genannten Sozialdaten die Sozialauswahl im engeren Sinne durchzuführen.

Folglich ist es vollkommen unerheblich, dass ein im Vergleich zum gekündigten Arbeitnehmer jüngerer und kürzer beschäftigter Arbeitnehmer weiterbeschäftigt wird, wenn dieser mit dem gekündigten Arbeitnehmer nicht vergleichbar ist.

Im Rahmen der stets vor einer Kündigung nach § 102 BetrVG vorzunehmende Anhörung des Betriebsrats sind diesem dann auch nur namentlich die vergleichbaren Arbeitnehmer, deren Sozialdaten sowie die Abwägungsgründe im Rahmen der Sozialdaten darzulegen, die aus Sicht des Arbeitgebers zur betriebsbedingten Kündigung des betroffenen Arbeitnehmers geführt haben.

Ist nach Ansicht des Arbeitgebers kein Arbeitnehmer mit dem Arbeitnehmer vergleichbar, dessen Arbeitsplatz entfällt, muss mangels vergleichbarer Arbeitnehmer eine Sozialauswahl im engeren Sinne nicht erfolgen. Dem Betriebsrat sollte im Rahmen der Anhörung dies dann so auch mitgeteilt werden.

Wehrt  sich ein Arbeitnehmer gerichtlich gegen eine ihm erteilte betriebsbedingte Kündigung, kann sich ein Arbeitgeber regelmäßig zunächst darauf beschränken, die Sozialauswahl unter den von ihm als vergleichbar festgestellten Arbeitnehmern darzustellen. Ist der klagende Arbeitnehmer der Auffassung, andere Arbeitnehmer seien in  die Sozialauswahl mit einzubeziehen gewesen, hat er diese regelmäßig namentlich zu benennen und deren Vergleichbarkeit darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.