Im Entleiherbetrieb regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer sind nach einem Beschluss des BAG vom 13.3.2013 – 7 ABR 69/11 bei der Ermittlung der Größe des Betriebsrats iSd § 9 BetrVG grundsätzlich zu berücksichtigen.
Die falsche Strategie:
Falsch wäre es, aus dieser Entscheidung zu schließen, dass jeder im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Größe des Betriebsrats mitgezählt werden muss.
Die richtige Strategie:
§ 9 BetrVG stellt zur Ermittlung der Zahl der Mitglieder auf die in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ab. Das BAG hat bisher noch nicht entschieden, wann ein Leiharbeitnehmer „regelmäßig“ beschäftigt ist und deshalb bei der Bestimmung der Größe des Betriebsrats zu berücksichtigt werden muss. Es spricht aber sehr viel dafür, dass insoweit auf die Rechtsprechung zu Aushilfskräften zurückgegriffen werden kann. Diese zählen nur dann mit, wenn sie mindestens sechs Monate im Jahr im Betrieb tätig sind (BAG v. 7.5.2008 – 7 ABR 17/07 „größten Teil des Jahres; BAG 12.10.1976 – 1 ABR 1/76).
Falsch wäre es, allein aus § 9 Satz 1 BetrVG etwas anderes zu schließen. Dort wird zwar teilweise auf „wahlberechtigte“ Arbeitnehmer abgestellt; wahlberechtigt sind Zeitarbeitnehmer nach § 7 Satz 2 BetrVG bereits dann, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. Hinzukommen muss aber, dass der Einsatz regelmäßig erfolgt. Insoweit spricht dann viel dafür, dass auf die genannte Sechsmonatsgrenze abzustellen ist.