Entfallen mehrere Arbeitsplätze im Unternehmen, stehen Arbeitgeber häufig vor dem Problem, dass zwar an anderer Stelle im Unternehmen auf einer niedrigeren Hierarchieebene freie Arbeitsplätze vorhanden sind, diese zahlenmäßig aber nicht ausreichen, um alle Arbeitnehmer, deren Arbeitsplatz entfällt, weiter zu beschäftigen. Arbeitgeber stehen dann vor der Frage, welchen Arbeitnehmern sie die freien Arbeitsplätze mithilfe einer Änderungskündigung anbieten müssen und welche Arbeitnehmer eine Beendigungskündigung erhalten.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es, schrittweise vorzugehen und zunächst den Arbeitnehmern, die im Rahmen der getroffenen Sozialauswahl am stärksten sozial schutzwürdig sind, die freien Arbeitsplätze mithilfe einer Änderungskündigung anzubieten und dann, wenn sich diese Änderungskündigungen nicht durchsetzen lassen, den bisher nicht berücksichtigten Arbeitnehmern die jetzt wieder vorhandenen freien Arbeitsplätze im Wege von erneuten Änderungskündigungen aufgrund einer erneuten Sozialauswahl anzubieten. Dies würde nicht zu nur zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen, sondern auch zu einer erheblichen zeitlichen Verzögerung der personellen Maßnahme, die mit hohen zusätzlichen Personalkosten verbunden wäre.
Die richtige Strategie:
Strategisch richtig ist vielmehr, unter allen Mitarbeitern, die vom Wegfall des Arbeitsplatzes betroffen sind, die nach § 1 Abs. 3 KSchG erforderliche Sozialauswahl durchzuführen und dann gleichzeitig den am sozial schutzwürdigsten Arbeitnehmern die freie Arbeitsplätze im Wege der Änderungskündigung anzubieten und gegenüber den sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmern Beendigungskündigungen zu erklären.
Arbeitnehmer, die eine Beendigungskündigung erhalten haben, können sich dann nicht erfolgreich darauf berufen, es stehe bei einer derartigen Vorgehensweise nicht fest, ob alle Arbeitnehmer, die eine derartige Änderungskündigung bekommen haben, tatsächlich rechtlich gezwungen sind, auf den freien Arbeitsplatz zu wechseln; möglicherweise könnten solche Arbeitnehmer sich erfolgreich gegen die Änderungskündigungen wehren, so dass dann diese Arbeitsplätze wieder für sie frei wären. Ein Arbeitsplatz ist nach einer Entscheidung des BAG vom 22.9.2005 (2 AZR 208/05) bereits dann nicht mehr frei, wenn er zum Zeitpunkt des Zugangs der Beendigungskündigung einem anderen Arbeitnehmer gegenüber, insbesondere durch Ausspruch einer Änderungskündigung, bereits angeboten wurde.