Das Ziel
Kündigt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer fristgerecht, hat er häufig kein Interesse daran, dass der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt. Er stellt ihn deshalb von der Arbeit frei. Ein Arbeitgeber ist regelmäßig daran interessiert, die Personalkosten so gering wie möglich zu halten. Dies gilt erst recht in einem auslaufenden Arbeitsverhältnis.
Die falsche Strategie
Strategisch unglücklich wäre es, eine derartige Freistellung ohne weitere Angaben widerruflich vorzunehmen. Geht ein Arbeitgeber so vor, muss er eventuelle restliche Urlaubsansprüche des betreffenden Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch finanziell abgelten.
Die richtige Strategie
Strategisch zu empfehlen ist stattdessen, die Freistellung unwiderruflich unter Anrechnung restlicher Urlaubsansprüche vorzunehmen. Auf diese Weise wird der verbleibende Urlaub in Natur gewährt; Abgeltungsansprüche werden vermieden, sofern der Arbeitnehmer nicht während der gesamten Kündigungsfrist arbeitsunfähig ist (BAG vom 19.05.2009 – 9 AZR 433/08). Denkbar ist auch, den Urlaubszeitraum während der Freistellungsphase datumsmäßig zu fixieren und den Arbeitnehmer dann während der noch verbleibenden Zeit der Kündigungsfrist widerruflich von der Arbeit freizustellen. Bei der Gestaltung der Freistellungsklausel muss dann aber zusätzlich bedacht werden, dass der Arbeitnehmer während des zeitlich festgelegten Urlaubes arbeitsunfähig werden könnte. Für diesen Fall sollte aufgenommen werden, dass ein etwaiger Urlaubsanspruch, der während des festgelegten Zeitraumes aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht erfüllt werden kann, unmittelbar im Anschluss an den Zeitraum gewährt wird.
Sozialversicherungsrechtlich Bedenken bestehen gegen eine einvernehmliche unwiderrufliche Freistellung nicht mehr; die Träger der Sozialversicherung billigen nunmehr diese Vorgehensweise.