Diskriminiert ein Arbeitgeber im Einstellungsverfahren einen Bewerber rechtswidrig, begründet dies nach § 15 Absatz 6 AGG zwar keinen Anspruch des benachteiligten Bewerbers auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses. Der Arbeitgeber riskiert aber erhebliche finanzielle Nachteile. Wegen eines Schadens, der Nichtvermögensschaden ist, kann der erfolglose Bewerber eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Diese Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung nach § 15 AGG drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Gelingt es dem Bewerber nachzuweisen, dass er bei einer ordnungsgemäßen Bewerbungsverfahren die Stelle bekommen hätte, droht dem Arbeitgeber nach § 15 Abs. 1 AGG die Zahlung eines Schadensersatzes an den Bewerber, der seiner Höhe nach nicht begrenzt ist. Außerdem erleidet der Arbeitnehmer immaterielle Nachteile in Form eines Imageverlustes, wenn diese Diskriminierung öffentlich wird. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Arbeitgeber Dritte in das Bewerbungsverfahren einschaltet, die in einer Stellenausschreibung Bewerber diskriminieren.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, wenn ein Arbeitgeber, der Dritte mit der Suche nach Bewerbern betraut, deren Stellenausschreibungen nicht kontrolliert. Für die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG oder eines Schadenersatzanspruchs nach § 15 Abs. 1 AGG ist der potentielle Arbeitgeber nach § 6 Abs. 2 S 1 AGG, der die Stelle ausgeschrieben und Bewerbungen dafür erbeten hat, der richtige Anspruchsgegner und nicht etwa der Dritte, z.B. die Agentur für Arbeit oder ein Personalvermittler (BAG v. 23.1.2014 – 8 AZR 118/13). Diskriminiert der eingeschaltete Dritte einen Bewerber iSd. AGG in einer Stellenanzeige, muss der potentielle Arbeitgeber sich dies zurechnen lassen. Auf ein etwaiges mangelndes Verschulden kann er sich beim Entschädigungsanspruch nicht berufen.
Die richtige Strategie:
Schaltet der Arbeitgeber Dritte zur Personalsuche ein, muss er die Stellenzeigen, die diese zu veröffentlichen beabsichtigen, vor deren Veröffentlichung kontrollieren, um etwaige Formulierungen, die ein Indiz für eine Diskriminierung darstellen können, frühzeitig zu beanstanden. Außerdem sollte er sich bei den entsprechenden Dritten vergewissern, dass diese eine Versicherung abgeschlossen haben, die bei etwaigen von ihm nicht zu verhindernden Diskriminierungen im Bewerbungsprozess eintritt, um sich ggf. zumindest hinsichtlich etwaiger finanzieller Nachteile schadlos halten zu können.