Oftmals ist ein Arbeitgeber sich nicht sicher, ob er eine bestimmte Maßnahme, z.B. die Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz, mit Hilfe des ihm nach § 106 Satz 1 GewO zustehenden Direktionsrecht durchsetzen kann, weil insbesondere der Arbeitsvertrag des betroffenen Arbeitnehmers dem nicht entgegensteht, oder ob er eine Änderungskündigung erklären muss, weil sein Direktionsrecht rechtlich nicht ausreicht.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es vom Arbeitgeber in derartigen Fällen, entweder sein Direktionsrecht auszuüben oder eine Änderungskündigung zu erklären. Greift der Arbeitgeber zum Mittel des Direktionsrechts, kann der Arbeitnehmer sich weigern die Anweisung zu befolgen, wenn das Direktionsrecht nicht ausreicht. Mangels Arbeitsverweigerung wären eine Abmahnung oder gar Kündigung des Arbeitnehmers nicht rechtmäßig. Erhebt der Arbeitnehmer Klage auf Feststellung, dass er nicht verpflichtet ist, die Anweisung zu befolgen, obsiegt er. Erklärt der Arbeitgeber nur eine Änderungskündigung, unterliegt er vor Gericht, wenn das Direktionsrechts ausgereicht hätte und der Arbeitnehmer die Änderungskündigung nicht unter Vorbehalt annimmt. Außerdem verliert der Arbeitgeber u.U. dann einen guten Arbeitnehmer, obwohl er nur den Vertrag inhaltlich ändern wollte, wenn der Arbeitnehmer nicht klagt.
Die richtige Strategie:
Die richtige Strategie ist in derartigen Fällen, sowohl das Direktionsrecht auszuüben als vorsorglich auch eine Änderungskündigung zu erklären. Diese Möglichkeit billigt das BAG (BAG v. 17.12.2015 – 2 AZR 304/15). In der Änderungskündigung muss der Arbeitgeber dann aber deutlich machen, dass er diese nur vorsorglich für den Fall erklärt, dass entgegen seiner Auffassung die erfolgte Ausübung seines Direktionsrechts rechtlich nicht ausreicht, die Maßnahme durchzusetzen.
Der Arbeitnehmer kann allerdings dann seinerseits sowohl gerichtlich das Direktionsrecht angreifen als auch die Änderungskündigung unter der Bedingung, dass über diese nur befunden wird, wenn es nach Auffassung des Gerichts für die streitgegenständliche Maßnahme einer Vertragsänderung bedarf.