Beabsichtigt ein Arbeitgeber, einen Zeitarbeitnehmer einzustellen, muss er bedenken, dass ein im Betrieb vorhandener Betriebsrat zuvor nach § 99 BetrVG zu beteiligen ist. Auch die Einstellung eines Leiharbeitnehmers stellt nach § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG eine Einstellung im Sinne dieser Norm dar. Entscheidend ist allgemein nicht der Abschluss eines Arbeitsvertrages – dieser wird mit einem Zeitarbeitnehmer nicht abgeschlossen –, sondern die Eingliederung in den Betrieb. Aufgrund der Weisungsgebundenheit des Zeitarbeitnehmers ist diese Eingliederung gegeben (BAG v. 13.12.2005 – 1 ABR 51/04).
Die falsche Strategie:
Der Arbeitgeber stellt sogleich einen Antrag beim Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG mit der Bitte, dieser Einstellung des Zeitarbeitnehmers zuzustimmen. Nach einer neuen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hat der Betriebsrat in diesem Fall ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Der Arbeitgeber hätte zuvor bei der Agentur für Arbeit nachfragen müssen, ob für die besetzende Stelle dort ein schwerbehinderter Arbeitsloser vorhanden ist. Die in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX normierte Prüf- und Konsultationspflicht des Arbeitgebers besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, einen frei werdenden oder neu geschaffenen Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen. Verstößt der Arbeitgeber gegen seine Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX, berechtigt dies den Betriebsrat, die Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern (BAG v. 23.6.2010 – 7 ABR 3/09). Hat der Arbeitgeber den Zeitarbeitnehmer in diesem Fall bereits eingestellt, kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht nach § 101 BetrVG beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme, d.h. die Einstellung des Zeitarbeitnehmers, aufzuheben.
Die richtige Strategie:
Der Arbeitgeber erkundigt sich vor der Einstellung des Zeitarbeitnehmers bei der Agentur für Arbeit, ob dort ein schwerbehinderter Arbeitsloser für die entsprechende Arbeitsstelle vorhanden ist. Dies sollte so geschehen, dass der Arbeitgeber dies später gegenüber dem Betriebsrat oder dem Gericht auch beweisen könnte. Denkbar ist deshalb insbesondere eine entsprechende schriftliche Auskunft bei der Agentur für Arbeit, die allerdings nachweisbar dort eingegangen sein muss. Benennt die Agentur für Arbeit einen entsprechenden schwerbehinderten Arbeitslosen, muss der Arbeitgeber ihn im Rahmen des Bewerbungsverfahrens berücksichtigen. Es ist insbesondere von ihm darauf zu achten, dass die sonstigen Vorgaben des § 81 Abs. 1 SGB IX eingehalten werden, wenn er den ihn benannten schwerbehinderten Arbeitslosen nicht einstellen möchte. Andernfalls droht ihm eine Entschädigungs – und/oder Schadensersatzklage des abgelehnten schwerbehinderten Bewerbers nach § 15 Abs. 1 bzw. Abs. 2 AGG.