Tipp Nr. 129: Strategische Gestaltung des Inhalts der Abmahnung – Darstellung der Warnfunktion

Tipp Nr. 129: Strategische Gestaltung des Inhalts der Abmahnung – Darstellung der Warnfunktion

Eine Abmahnung erfüllt mehrere Zwecke. Sie dient dem Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer auf eine Pflichtverletzung hinzuweisen (Dokumentationsfunktion, siehe Tipp Nr. 88). Außerdem verbindet der Arbeitgeber damit die Aufforderung, ein derartiges wichtiges Verhalten künftig zu unterlassen (Rügefunktion). Schließlich ist die Abmahnung dazu bestimmt, bestimmte individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung anzudrohen (Warnfunktion). Beachtet ein Arbeitgeber die insoweit von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze nicht, besteht die Gefahr dass die Abmahnung unwirksam ist und nicht mehr notwendige Voraussetzung einer späteren Kündigung sein kann.

 

Die falsche Strategie:

Besonders vorsichtig muss der Arbeitgeber sein, wenn er individualrechtliche Konsequenzen androhen und damit die Warnfunktion der Abmahnung erfüllen will. Strategisch falsch wäre es nach Ansicht des ArbG Bochum (Urt. V. 19.10.2017 – 4 Ca 930/17), wenn in der Abmahnung eine Kündigung für jeden weiteren Pflichtverstoß angedroht wird. Nach Ansicht des BAG muss sich eine der Kündigung vorangegangene Abmahnung auf gleichartige Pflichtverletzung oder die gleiche Pflichtverletzung beziehen. Die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten müssen aus demselben Bereich stammen; Abmahnung und Kündigungsgründe müssen in einem inneren Zusammenhang stehen (BAG v. 13.12.2007 – 2 AZR 818/06; ausf. Kleinebrink, Abmahnung, 3. Aufl., S. 120f.). Erweckt die Abmahnung den Eindruck, dass auch bei nur geringfügigen und gänzlich anders gelagerten Pflichtwidrigkeiten mit einer Kündigung gerechnet werden muss, verfehlt sie nach Ansicht des Gerichts ihre Warnfunktion gegenüber dem Arbeitnehmer. Sie ist unwirksam.

 

Die richtige Strategie:

Der Arbeitgeber sollte deshalb eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur für den Fall androhen, dass der Arbeitnehmer eine solche Pflichtverletzung, wie sie in der Abmahnung beanstandet wird, wiederholt oder eine gleichartige Pflichtverletzung begeht.

 

Musterformulierung:

„Sollten Sie eine derartige Pflichtverletzung wiederholen oder sollten Sie eine andere gleichartige Pflichtverletzung begehen, sehen wir uns leider gezwungen, ihr Arbeitsverhältnis zu beenden.“

 

Der Arbeitgeber sollte ferner nicht eine bestimmte Art einer Kündigung (z.B. fristlose oder fristgerechte Kündigung oder Änderungskündigung) androhen. Nach einer älteren Rechtsprechung des BAG aus dem Jahr 1961 kann einem Arbeitgeber zwar auch dann fristgerecht kündigen, wenn er in der Abmahnung eine fristlose Kündigung angedroht hat. Ob das BAG hieran heute noch festhalten würde, ist allerdings zweifelhaft. Ebenso sollte nicht nur mit „Konsequenzen arbeitsrechtlicher Art“ in der Abmahnung gedroht werden, obwohl dies in der Vergangenheit vom BAG vereinzelt nicht beanstandet wurde. Nicht auszuschließen ist, dass auch eine solche Warnung als verfehlt angesehen wird, wenn der Arbeitnehmer später lediglich eine fristgerechte Kündigung erhält.

 

Siehe auch Kleinebrink, Abmahnung – Leitfaden für die Praxis 3. Aufl., 2017

Tipp Nr.128: Der richtige Umgang mit freien Arbeitsplätzen bei betriebsbedingten Kündigungen

Tipp Nr. 128: Der richtige Umgang mit freien Arbeitsplätzen bei betriebsbedingten Kündigungen

Entfallen Arbeitsplätze kann es geschehen, dass eine geringere Anzahl freier Arbeitsplätze vorhanden ist. Der Arbeitgeber steht dann vor der Frage, welchen vom Arbeitsplatzverlust bedrohten Arbeitnehmern er diese freien Arbeitsplätze anbieten muss.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es, wenn der Arbeitgeber zunächst alle Arbeitnehmer informiert, deren Arbeitsplatz entfällt, dass frei Stellen vorhanden sind und diese bittet, anzuzeigen, ob eine Bereitschaft zum Antritt der Stelle besteht. Dann würde der Arbeitgeber bei positiven Rückmeldungen die Arbeitnehmer auswählen, denen die freien Stellen anzubieten sind. Nur die verbliebenen Arbeitnehmer erhielten eine Beendigungskündigung. Diese Vorgehensweise ist weder effektiv noch rechtssicher. Gut beratene Arbeitnehmer könnten Interesse signalisieren, um schließlich doch eine Änderungskündigung zu verlangen. Lehnt ein Arbeitnehmer die angebotene Stelle ab oder äußert er sich nicht, ist eine Beendigungskündigung dennoch riskant. Der Arbeitnehmer könnte nämlich in einem Rechtsstreit einwenden, die hohen Anforderungen die den Vorrang der Beendigungskündigung vor einer Änderungskündigung begründen, lägen nicht vor.

Die richtige Strategie:

Den richtigen Weg zeigt nun eine Entscheidung des BAG vom 27.07.2017 – 2 AZR 476/16 auf.

Demnach muss der Arbeitgeber unter den Arbeitnehmern, deren Arbeitsplatz entfällt, eine Sozialauswahl i. S. d. § 1 Abs. 3 KSchG durchführen. Hat er sodann auf diese Weise die Arbeitnehmer ermittelt, die er für die freien Arbeitsplätze berücksichtigen muss, sollte er diesen gegenüber Änderungskündigungen aussprechen. Diejenigen Arbeitnehmer, die bei der Sozialauswahl unberücksichtigt geblieben sind, erhalten eine Beendigungskündigung. Auf diese Weise vermeidet der Arbeitgeber zeitliche Verzögerungen und wählt außerdem einen rechtssicheren Weg.

Lehnen vorrangig berücksichtigte Arbeitnehmer dann den angebotenen Arbeitsplatz ab, ist allerdings fraglich, ob der Arbeitgeber sodann diese den bisher nicht berücksichtigten Arbeitnehmern anbieten muss, da es eigentlich Sache eines Arbeitnehmers ist, einen Wiedereinstellungsanspruch geltend zu machen.

In der Literatur wird empfohlen, die verbliebenen Arbeitnehmer proaktiv auf die neue Beschäftigungsmöglichkeit hinzuweisen und ihnen eine Frist zur Erklärung zu setzen, ob eine Wiedereinstellung verlangt wird. Unter den Interessierten ist dann, sofern erforderlich, wiederum eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmen (zum Ganzen ausführlich und instruktiv Lunk/Seidler, NZA 2018, 201 ff.).

Tipp Nr. 127: Übernahme der Auskunftspflichten nach dem Entgelttransparenzgesetz

Tipp Nr. 127: Übernahme der Auskunftspflichten nach dem Entgelttransparenzgesetz

Zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne des EntgTranspG haben Beschäftigte neuerdings nach § 12 EntgTranspG einen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16 EntgTranspG. Dazu haben die Beschäftigten in zumutbarer Weise eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichstätigkeit) zu benennen. Sie können Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Absatz 1 und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch handelt ein Arbeitgeber, wenn er sich für die Auskunftserteilung nicht zuständig erklärt. Beschäftigte tarifgebundener und tarifanwendender Arbeitgeber wenden sich für ihr Auskunftsverlangen nach § 14 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG an den Betriebsrat. Dieser hat dann die Auskunft zu erteilen. Beschäftigte nicht tarifgebundener und nicht tarifanwendender Arbeitgeber wenden sich für ihr Auskunftsverlangen zwar nach § 15 Abs. 1 EntgTranspG an den Arbeitgeber. Diese Regelung darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass dennoch dieselbe Rechtslage wie bei tarifgebundenen und tarifanwendenden Arbeitgeber für die Auskunftserteilung gilt. § 15 Abs. 2 EntgTranspG bestimmt nämlich, dass auch für diese Arbeitgeber nach § 15 Abs. 2 EntgTranspG eine originäre Zuständigkeit des Betriebsrats für die Auskunftserteilung besteht, wenn ein solcher im Betrieb vorhanden ist, da diese Vorschrift § 14 Abs. 1 und 2 EntgTranspG in diesem Fall für entsprechend anwendbar erklärt. Die Zuständigkeit des Betriebsrats für die Auskunftserteilung hat u.a. zur Folge, dass der Arbeitgeber die Entgeltlisten umfangreich aufbereiten muss, damit der Betriebsausschuss sich die notwendigen Informationen für die Auskunft besorgen kann.

Die richtige Strategie:

Strategisch richtig ist, wenn der Arbeitgeber die Pflicht zur Auskunft übernimmt. Dadurch erhält er nicht nur die Kontrolle über die Auskunft, sondern erspart sich auch die Aufbereitung der Entgeltlisten.

Ein tarifgebundener und tarifanwendender Arbeitgeber wird zuständig für die Auskunftserteilung, wenn er nach § 14 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG erklärt, die Erfüllung der Auskunftsverpflichtung generell oder in bestimmten Fällen übernehmen zu wollen. Dies muss er dann aber zuvor gegenüber dem Betriebsrat erläutert haben. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, hat er den Betriebsrat lediglich nach § 14 Abs. 1 Satz 3 EntgTranspG umfassend und rechtzeitig über eingehende Auskunftsverlangen sowie über seine Antwort zu informieren. Außerdem sind auch die Beschäftigten nach § 14 Abs. 2 Satz 4 EntgTranspG jeweils darüber zu informieren, wer die Auskunft erteilt. Entsprechendes gilt für nicht tarifgebundene und nicht tarifanwendende Arbeitgeber.

Der Arbeitgeber kann die Auskunftsberechtigung einseitig an sich ziehen. Empfehlenswert ist aber eine freiwillige Betriebsvereinbarung. in der das Zusammenspiel der Betriebspartner hinsichtlich der Auskunftsverpflichtung verbindlich geregelt ist. Eine solche Betriebsvereinbarung ist nach § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen. Hiermit erfüllt der Arbeitgeber zugleich die ihm nach § 14 Abs. 2 Satz 4 EntgTranspG bei tarifgebundenen und tarifanwendenden Arbeitgebern und nach § 15 Abs. 2 EntgTranspG iVm § 14 Abs. 2 Satz 4 EntgTranspG obliegende Verpflichtung, die Beschäftigten darüber zu informieren, wer die Auskunft erteilt. Außerdem sollte die Betriebsvereinbarung beinhalten, aus welchen Gründen der Arbeitgeber die Auskunftspflicht übernimmt, um auf diese Weise zu dokumentieren, dass er die entsprechenden Gründe vor der Übernahmeerklärung gegenüber dem Betriebsrat erläutert hat.

 

Ausf. auch zur Gestaltung einer solchen Betriebsvereinbarung Kleinebrink, Das Einblicksrecht des Betriebsausschusses in die Bruttolohn- und –gehaltslisten nach dem Entgelttransparenzgesetz, FA 2018, 38ff.

Tipp Nr. 126: Verlängerung der kündigungsrechtlichen „Probezeit“

Ziel eines Arbeitgebers ist, sich möglichst ohne finanzielle Risiken von einem erst vor kurzem eingestellten Arbeitnehmer zu trennen, wenn er der Auffassung ist, dass dieser die an ihn gestellten Anforderungen nicht erfüllt. § 1 Abs. 1 KSchG ermöglicht ihm in diesem Zusammenhang, ein Arbeitsverhältnis in den ersten. sechs Monaten durch fristgerechte Kündigung zu beenden, ohne dass eine solche Kündigung von Gerichten auf ihre soziale Rechtfertigung überprüft werden kann. Eine derartige zeitliche Begrenzung besteht lediglich dann nicht, wenn es sich um einen Kleinbetrieb des § 23 Abs. 1 KSchG handelt. Oftmals reicht dieser Zeitraum der gesetzlichen Wartezeit aber nicht aus, um dem Arbeitgeber eine sichere Beurteilung hinsichtlich der Eignung des Arbeitnehmers zu ermöglichen.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre es, wenn ein Arbeitgeber in einem solchen Fall dem Arbeitnehmer mit einer sehr langen Kündigungsfrist kündigt oder mit ihm einen Aufhebungsvertrag schließt, der für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein sehr spätes Ende vorsieht. Arbeitgeber laufen Gefahr, dass derartige Verlängerungen der Kündigungsfrist als Umgehung des Kündigungsschutzes bzw. derartig späte Beendigungstermine in Aufhebungsverträgen als unwirksame Befristungsregelungen von den Gerichten bewertet werden.

Die richtige Strategie:

Sinnvoller ist, die Verlängerung der Wartezeit, innerhalb derer der Arbeitnehmer keinen Kündigungsschutz erhält, mit einer Bewährungschance zugunsten des Arbeitnehmers zu verbinden. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein Arbeitgeber mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigen kann, wenn er dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagt (BAG v. 7.3.2002 – 2 AZR 93/01). Nicht geklärt ist bisher höchstrichterlich, in welchem Umfang die Kündigungsfrist tatsächlich verlängert werden darf. Manches spricht allerdings dafür, dass die jeweilige Kündigungsfrist bzw. „Beendigungsfrist“ im Aufhebungsvertrag  in keinem Fall mehr als 3 oder 4 Monate betragen darf; hieran sollten sich Arbeitgeber orientieren.

Der Arbeitnehmer muss außerdem auf die Chance einer Bewährung hingewiesen werden. Aus Beweisgründen sollte dies schriftlich erfolgen. Ferner muss dem Arbeitnehmer bei Bewährung die Möglichkeit gegeben sein, wieder eingestellt zu werden. Es spricht viel dafür, dass diese Wiedereinstellungszusage nicht an konkret messbare Vorgaben gebunden sein muss. Denkbar wäre, folgende Formulierung in der Kündigung bzw. im Aufhebungsvertrag zu wählen (Fuhlrott NZA 2017, 1433, 1437):

„Wir sichern ihnen bei Erfüllung der an sie gesetzten Anforderungen verbindlich eine Wiedereinstellung zu den bislang geltenden arbeitsvertraglichen Konditionen zu.“

Da dies höchstrichterlich nicht abgesichert ist, bleibt bei dieser Vorgehensweise allerdings ein Restrisiko. Will ein Arbeitgeber dies nicht eingehen, bleibt keine andere Möglichkeit, als die Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses und damit innerhalb der gesetzlichen Wartezeit klären, ohne eine Verlängerung der jeweils geltenden Kündigungsfrist vorzunehmen.

Tipp Nr. 125: Anrechnung übertariflicher Zulagen bei Höhergruppierung

Ziel eines Arbeitgebers ist, finanzielle Regelungen in Arbeitsverträgen möglichst flexibel verhalten, um Personalkosten, sofern notwendig, möglichst schnell reduzieren zu können. Eine Möglichkeit, diese Flexibilisierung zu erreichen, ist die Anrechnung freiwilliger übertariflicher Zulagen auf Erhöhungen des Tarifentgelts.

Die falsche Strategie:

Regelmäßig stellt sich für Arbeitgeber die Frage der Anrechnung, wenn in dem einschlägigen Flächentarifvertrag aufgrund eines neuen Tarifabschlusses die Tarifentgelte steigen. Übersehen werden darf aber nicht, dass eine solche Anrechnung auch unabhängig von einem solchen Tarifabschluss in Betracht kommen kann. Strategisch falsch wäre es deshalb, wenn ein Arbeitgeber eine Erhöhung des Tarifentgelts durch eine individuelle Höhergruppierung eines Arbeitnehmers nicht zum Anlass nehmen würde, über eine Anrechnung nachzudenken.

Die richtige Strategie:

Das Bundesarbeitsgericht hat jüngst entschieden, dass eine Anrechnung einer umgruppierungsbedingten Tarifentgeltsteigerung auf eine Zulage rechtlich zulässig ist (BAG v. 24.10.2017 – 1 AZR 346/16). Voraussetzung ist allerdings wie bei jeder Anrechnung von Tarifentgelterhöhungen auf übertarifliche Zulagen, dass die Zulage nicht als selbständiger, anrechnungsfester Bestandteil der Gesamtvergütung vereinbart ist. Es muss sich um eine freiwillige anrechenbare Zulage handeln. Zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten ist deshalb empfehlenswert, arbeitsvertraglich eine Berechtigung des Arbeitgebers zu vereinbaren, Tariflohnerhöhungen – auch solche, die auf einer Umgruppierung beruhen – teilweise oder vollständig auf eine „sonstige über- oder außertarifliche Zulage“ anzurechnen (BAG a.a.O.).

Fehlt eine solche vertragliche Regelung, dürfte dies indes nicht gegen eine Anrechenbarkeit sprechen, wenn ansonsten keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die für eine anrechnungsfeste Zulage sprechen. Eine entsprechende vertragliche Regelung schafft insoweit aber Klarheit.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG sind nicht zu beachten, wenn ein Arbeitgeber eine solcher Anrechnung von freiwilligen übertariflichen Zulagen auf Tarifentgelterhöhungen durch Höhergruppierung vornimmt. Voraussetzung ist aber, dass die Anrechnung vollständig im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vorgenommen wird und – sofern mehrere Arbeitnehmer betroffen sind – bei allen Arbeitnehmern erfolgt, da dann kein Verteilungsspielraum bleibt.