Tipp Nr. 160 Corona 7 Strategien zur Einführung von Kurzarbeit
Während der gegenwärtigen Pandemie versuchen viele Unternehmen, Entlassungen dadurch zu vermeiden, dass sie Kurzarbeit einführen wollen. Bei einer solchen Einführung ist aber zu beachten, dass eine Veränderung des Arbeitszeitvolumens – anderes ist Kurzarbeit nicht – einer rechtlichen Grundlage bedarf.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es vor diesem Hintergrund, wenn Arbeitgeber vor der von ihnen beabsichtigten Einführung von Kurzarbeit nicht prüfen, ob eine solche rechtliche Grundlage schon vorhanden ist. Ist dies nicht der Fall, müssen sie versuchen, eine entsprechende Regelung noch zu schaffen. Gelingt ihnen dies ist nicht, besteht für sie die Gefahr, dass Arbeitnehmer, die dennoch in einem verringerten Umfang arbeiten, das Differenzentgelt zum Vollzeitentgelt unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach § 615 Satz 1 BGB erfolgreich geltend machen und bei einer Nichtleistung durch den Arbeitgeber gerichtlich durchsetzen.
Die richtige Strategie:
Ist ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anwendbar, muss geprüft werden, ob dieser eine Regelung zur Einführung von Kurzarbeit enthält. Regelmäßig enthalten derartige tariflichen Regelungen nicht alle Vorgaben zur Einführung von Kurzarbeit, sondern Öffnungsklauseln für Regelungen auf betrieblicher Ebene. Ist in einem Betrieb ein Betriebsrat vorhanden, hat dieser ohnehin nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht bei einer vorübergehenden Verkürzung der Arbeitszeit. Ist in einem Betrieb kein Betriebsrat vorhanden, ist umstritten, ob dann eine tarifliche Regelung allein ausreicht, oder ob mit jedem einzelnen Arbeitnehmer eine ergänzende einzelvertragliche Regelung geschlossen werden muss. Empfehlenswert ist dies.
Ist auf das Arbeitsverhältnis kein Tarifvertrag anwendbar, kann durch eine Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mit unmittelbarer und zwingender Wirkung Kurzarbeit eingeführt werden. Beachtet werden muss aber, dass das BetrVG nicht für leitende Angestellte iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG gilt. Unabhängig von der Frage, ob bei großen Unternehmen insoweit das Sprecherausschussgesetz hilft, sollte mit leitenden Angestellten eine einzelvertraglich Regelung angestrebt werden.
In der Praxis wird häufig übersehen, dass ein Arbeitsvertrag einer Einführung von Kurzarbeit durch Betriebsvereinbarung entgegenstehen kann. Ein solcher Arbeitsvertrag muss die Einführung von Kurzarbeit ermöglichen; ansonsten ist er günstiger als eine Betriebsvereinbarung und geht dieser vor. Empfehlenswert ist vor diesem Hintergrund immer, Arbeitsverträge allgemein offen für Betriebsvereinbarungen zu gestalten.
Als dritte mögliche Rechtsgrundlage neben einem Tarifvertrag und einer Betriebsvereinbarung kommt der Arbeitsvertrag in Betracht. Eine solche Regelung in einem Arbeitsvertrag wird allerdings einer Vertragskontrolle nur standhalten wenn sie die Einführung von Kurzarbeit vom Vorliegen besonderer Voraussetzungen abhängig macht. Umstritten ist zudem, ob eine Ankündigungsfrist eingehalten werden muss. Greift keine dieser drei Rechtsgrundlagen ein, könnte man noch an eine Änderungskündigung denken, um eine vertragliche Grundlage zu schaffen. Zu bedenken ist dann allerdings, dass eine solche Vorgehensweise nicht nur die Gefahr birgt, dass Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht annehmen und deshalb aus dem Unternehmen ausscheiden. Ferner können bei einer größeren Anzahl von Änderungskündigungen Obliegenheiten entstehen, über einen Interessenausgleich und Sozialplan mit dem Betriebsrat nach § 111ff. BetrVG verhandeln zu müssen. Vor einem solchen Schritt einer Änderungskündigung ist deshalb immer eine einvernehmliche Regelung mit Arbeitnehmer anzustreben.

Ausführlich zu den arbeitsrechtlichen Grundlagen für die Einführung von Kurzarbeit Kleinebrink, ArbRB 2020, 221ff.

Tipp Nr. 159 Corona 5 Strategischer Umgang mit betriebsbedingten Kündigungen bei Kurzarbeit
Arbeitgeber, die bereits Kurzarbeit eingeführt haben, stellen im Laufe der gegenwärtigen Pandemie teilweise fest, dass die durch dieses Instrument eingesparten Personalkosten nicht ausreichen, die wirtschaftlichen Schwierigkeiten ihres Unternehmens zu beseitigen. Bestehen deshalb zu der Frage, ob sie nicht doch betriebsbedingte Kündigungen aussprechen, um zu einer höheren Einsparung von Personalkosten Größe zu kommen.
Die falsche Strategie:
strategisch falsch wäre es, derartige betriebsbedingte Kündigung während einer Kurzarbeit generell auszuschließen. Es ist eine der vielen Legenden des Arbeitsrechts, dass sich Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigung gegenseitig ausschließen. Richtig ist allein, dass es äußerst schwierig und deshalb strategisch falsch wäre, derartige betriebsbedingte Kündigungen mit dem externen Grund des Auftragsmangels zu begründen. Es wird nämlich gerichtlich kaum zu beweisen sein, dass über den Auftragsmangel hinaus, der zu Kurzarbeit geführt hat, ein weiterer Auftragsmangel entstanden ist, der proportional zum Wegfall der Arbeitsplätze geführt hat, die Gegenstand der betriebsbedingten Kündigungen sind.
Die richtige Strategie:
Weitaus aussichtsreicher ist deshalb, beabsichtigte betriebsbedingte Kündigungen während der Kurzarbeit mit einem innerbetrieblichen Grund und einem entsprechenden Entschluss der Unternehmensführung zu begründen, der einen endgültigen Wegfall von Arbeitsplätzen zum Gegenstand hat. Klassische Beispiele hierfür sind die Stilllegung bestimmte Abteilungen, die Fremdvergabe von bisher im Unternehmen verrichteten Arbeiten oder die Stilllegung bestimmter Maschinengruppen. Aufgrund seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit ist ein Arbeitgeber zu derartigen Schritten immer berechtigt. Es entfallen dann Arbeitsplätze in der Zahl, wie sie von der entsprechenden Maßnahme betroffen sind. Welche Arbeitnehmer dann die Kündigung erhalten, ist eine Frage der Sozialauswahl. Gehen Arbeitgeber diesen Weg, müssen sie allerdings neben eventuellen Beteiligungsrechten von Betriebsräten prüfen, ob aufgrund der Zahl der betriebsbedingten Kündigungen die weitere Durchführung von Kurzarbeit für die verbleibenden Arbeitnehmer gefährdet ist, weil deren Voraussetzungen dann nicht mehr vorliegen. Arbeitsverwaltungen gehen außerdem mittlerweile bereits dann davon aus, dass Arbeitnehmer kein Kurzarbeitergeld mehr erhalten, wenn ihre Entlassung beabsichtigt ist und die Entlassungen nicht unter dem ausdrücklichen und auch öffentlich kommunizierten Vorbehalt der Wahrung der Beteiligungsrechte eines Betriebsrates stehen.

Ausf. zu den Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung aus innerbetrieblichen Gründen und einer entsprechenden Unternehmerentscheidung Kleinebrink: Unternehmerentscheidung bei betriebsbedingter Kündigung: Schriftform und inhaltliche Gestaltung, DB 2008, 1858-1862

Tipp Nr. 158: Vermeidung einer „doppelten“ Aufstockung des Kurzarbeitergelds
Individualrechtliche und kollektivrechtliche Vereinbarungen sehen teilweise eine Aufstockung des Kurzarbeitergelds vor. Im Sozialschutz-Paket II vom 20.05.2020 hat aber auch der Gesetzgeber reagiert. Abweichend von § 105 SGB III ist aufgrund der gegenwärtigen Pandemie nach § 421c Abs. 2 SGB III das Kurzarbeitergeld bis zum 31.12.2020 kraft Gesetzes aufgestockt worden. Arbeitnehmer, die beim Arbeitslosengeld die Voraussetzungen für den erhöhten Leistungssatz erfüllen, haben ab dem 4. Bezugsmonat Anspruch auf 77 % und ab dem 7. Bezugsmonat auf 87 % der Nettoentgeltdifferenz im Anspruchszeitraum. Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen für den erhöhten Leistungssatz nicht erfüllen, können abweichend 70 % bzw. 80 % der Nettoentgeltdifferenz verlangen. Ausgangspunkt für die Berechnung sind Monate mit Kurzarbeit ab März 2020 (ausführlich zur Aufstockung des Kurzarbeitergelds in Corona-Zeiten, Kleinebrink, ArbRB 2020,155).
In der Praxis stellt sich nun die Frage, ob Arbeitnehmer, die außerhalb des Gesetzes vereinbarte Aufstockung zusätzlich zu der gesetzlichen Aufstockung verlangen können oder ob die gesetzliche Aufstockung eventuell vorhandene individualrechtliche oder kollektivrechtliche Erhöhungen verdrängt (ausf. hierzu Lunk/Hackethal, NZA 2020,837).
Die falsche Strategie:
Falsch ist, in jedem Fall dem Arbeitnehmer neben der gesetzlichen Aufstockung auch die gesetzliche Aufstockung zu gewähren. Regelmäßig entlastet diese den Arbeitgeber.
Die richtige Strategie:
Entscheidend dürfte die Formulierung der Aufstockungsregelung als auch der Zeitpunkt sein, zudem diese abgeschlossen wurde. Sieht die individualrechtliche oder kollektivrechtliche Regelung vor, dass die Aufstockung des Kurzarbeitergelds bis zu einer gewissen Prozentzahl der Nettoentgeltdifferenz erfolgen soll, führt die gesetzliche Erhöhung des Kurzarbeitergeldes zu einem reduzierten Zuschuss des Arbeitgebers.
Beispiel: Die Höhe des Zuschusses errechnet sich aus dem Unterschiedsbetrag zwischen dem infolge des Arbeitsausfalls verminderten Nettoarbeitsentgelt zuzüglich dem Kurzarbeitergeld und 90 % des Nettoarbeitsentgelts, das der Arbeitnehmer ohne Kurzarbeit im Abrechnungszeitraum erzielt hätte (MTV Chemie vom 24.06.1992 in der Fassung vom 22.11.2019).
Ist individualrechtlich oder kollektivrechtlich vereinbart, dass die Aufstockung des Kurzarbeitergelds um eine bestimmte Anzahl von Prozentpunkten erfolgen soll, spricht auch dies grundsätzlich gegen eine doppelte Berücksichtigung der Aufstockung. Sinn der vereinbarten Aufstockungsleistung war und ist die zumindest teilweise Kompensation der finanziellen Belastung des Arbeitnehmers durch die Kurzarbeit. Der Arbeitnehmer soll sicher sein, ein bestimmtes Einkommen zu erhalten. Erhöht sich das Kurzarbeitergeld kraft Gesetzes, erfolgt bereits durch diese Regelung ganz oder zumindest teilweise die von den Vertragspartnern gewünschte Kompensation, sodass auch insoweit das gesetzlich vorgesehene höhere Kurzarbeitergeld den Arbeitgeber finanziell entlastet.
Beispiel: Für die Dauer der Kurzarbeit erhält der betroffene Arbeitnehmer zum Kurzarbeitergeld einen Zuschuss des Arbeitgebers in Höhe von 16 % des durchschnittlichen Nettoentgelts der letzten 3 Kalendermonate.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird man allenfalls dann annehmen können, wenn die vertragliche Regelung zu einem Zeitpunkt geschlossen wurde, als die zeitlich begrenzten gesetzlichen Neuregelungen zur Aufstockung des Kurzarbeitergelds bereits in Kraft getreten waren. Die Vertragspartner haben es dann in der Hand gehabt, eine Anrechnung ausdrücklich aufzunehmen.

Tipp 157: Corona 4- Das richtige Vorgehen bei einer nachträglichen Beschränkung der Kurzarbeit auf einzelne Betriebsabteilungen
Die Auftragslage hat sich in vielen Betrieben verbessert. Arbeitgeber erwägen deshalb oftmals, nicht mehr wie bisher entsprechend dem gestellten Antrag im gesamten Betrieb Kurzarbeit durchzuführen, sondern nur noch in einzelnen Betriebsabteilungen. Die für die Kurzarbeit erforderlichen Quoten werden dann nur noch für einzelne Betriebsabteilungen und nicht mehr den ganzen Betrieb erreicht. Sie stehen deshalb vor der Frage, ob sie gleichsam nahtlos die Kurzarbeit vom gesamten Betrieb auf einzelne Abteilungen beschränken können, ohne dadurch den Anspruch auf Erstattung des Kurzarbeitergeldes zu gefährden.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, allein die bisherige Recht- und Weisungslage zu berücksichtigen. Kurzarbeit kann demnach zwar nicht nur für den gesamten Betrieb, sondern nach § 97 Satz 2 SGB III iVm § 95 ff SGB III auch für einzelne Betriebsteilungen beantragt werden. Eine Anzeige einer Kurzarbeit, die ursprünglich ausdrücklich auf den gesamten Betrieb bezogen worden ist, konnte bisher allerdings grundsätzlich nicht nachträglich auf eine Betriebsabteilung werden. Die Bezugsfrist galt nach Ansicht der Bundesagentur für Arbeit einheitlich für alle Beschäftigten des Betriebs, für den Kurzarbeit angezeigt worden ist. Eine neue Bezugsfrist konnte nach § 104 Abs. 3 SGB III erst nach einer Unterbrechungszeit von drei Monaten in Betracht kommen.
Die richtige Strategie:
Nach neuerer Rechts- und Weisungslage kann eine Umdeutung erreicht werden, so dass es geboten ist, sich an die Bundesagentur zu wenden.
Für eine Übergangszeit macht die Bundesagentur eine Ausnahme von der bisherigen Weisungslage. Für Unternehmen, die in den Monaten März, April oder Mai für das gesamte Unternehmen oder den gesamten Betrieb Kurzarbeit angezeigt haben, kann die ursprüngliche Anzeige zu einer Anzeige für eine oder mehrere Betriebsabteilungen umgedeutet werden. Eine solche Umdeutung kann auch vorsorglich beantragt werden. Empfehlenswert ist, Kontakt mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen, bei der die ursprüngliche Anzeige gestellt wurde. Für die Umdeutung bedarf es einer Erklärung des Arbeitgebers.
Die Agentur für Arbeit entscheidet dann über die Umdeutung. Erfolgt sie, bedarf es keiner neuen Anzeige für die Betriebsabteilung/en. Der ursprüngliche Anerkennungsentscheidung (Grundbescheid zum Kurzarbeitergeld) wird mit dem Zeitpunkt des Wechsels aufgehoben; ein neuer Bescheid wird erteilt. Außerdem läuft die für den Gesamtbetrieb oder das ganze Unternehmen anerkannte Bezugsdauer für die „umgedeuteten“ Betriebe oder Betriebsabteilungen weiter. Die Bezugsdauer beginnt folglich nicht neu.
Vom Arbeitgeber müssen aber wichtige Voraussetzungen beachtet werden. Die Umdeutung muss bis spätestens zum 31. Juli 2020 erfolgen. Sie ist nur einmalig möglich. Dabei müssen alle Betriebe oder Betriebsabteilungen berücksichtigt werden, in denen evtl. in den nächsten drei Monaten Kurzarbeit anfallen könnte. Für alle Einheiten, die bei der Umdeutung nicht berücksichtigt werden, kann erst nach einer Unterbrechung von drei Monaten wieder neu Kurzarbeit angezeigt werden. Eine Umdeutung der Anzeige ist außerdem lediglich auf Betriebsabteilungen i.S.v. § 97 S. 2 SGB III möglich

Tipp Nr. 156 Corona 3 Wahrung der Beteiligungsrechte durch virtuelle Betriebsratssitzungen
Während der aktuellen Pandemie ist es bisher für Arbeitgeber und Betriebsräte schwierig gewesen, gesetzlich vorgeschriebene Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu wahren und möglichst schnell Entscheidungen dieses Gremiums herbeizuführen. Viele Arbeitnehmer – und damit auch Betriebsratsmitglieder – sind derzeit nicht in Betrieben, sondern arbeiten entweder kurz, mobil oder im Home-Office.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, wenn ein Arbeitgeber vor diesem Hintergrund sämtliche Maßnahmen, bei denen er den Betriebsrat beteiligen müsste, verschiebt, bis das Gremium wieder in beschlussfähiger Stärke im Betrieb anwesend ist. Hierdurch entstehen regelmäßig erhebliche Nachteile.
Die richtige Strategie:
Der Gesetzgeber wird kurzfristig eine Möglichkeit schaffen, die Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats – und anderer betriebsverfassungsrechtlicher Gremien – zur ermöglichen, ohne dass gleichzeitig alle Mitglieder persönlich für die Betriebsratssitzung zugegen sein müssen. § 129 Abs. 1 BetrVG n.F. ermöglicht es dann, dass die Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats, Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung und anderer Vertretungsorgane für Jugendliche und Auszubildende sowie die Beschlussfassung mittels Video- und Telefonkonferenz erfolgen kann, wenn sichergestellt ist, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. Eine Aufzeichnung ist unzulässig.
Während § 34 Abs. 1 Satz 3 BetrVG bei einer persönlichen Anwesenheit der Mitglieder vorsieht, dass der Niederschrift der Sitzung eine Anwesenheitsliste beizufügen ist, in die sich jeder Teilnehmer eigenhändig einzutragen hat, verlangt § 129 Abs. 1 Satz 2 BetrVG n.F. für eine virtuelle Sitzung der genannten Gremien lediglich, dass die Teilnehmer ihre Anwesenheit gegenüber dem Vorsitzenden in Textform bestätigen.
Die vorgenannten Vorschriften gelten nach § 129 Abs. 2 BetrVG für die Einigungsstelle und den Wirtschaftsausschuss entsprechend.
Ferner können insbesondere Betriebsversammlungen iSd § 42 BetrVG nach § 129 Abs. 3 BetrVG n.F. mittels audiovisueller Einrichtungen durchgeführt werden, wenn sichergestellt ist, dass zur teilnahmeberechtigte Person Kenntnis von dem Inhalt der Versammlung nehmen können. Auch insoweit ist eine Aufzeichnung unzulässig.
Diese Sonderregelungen treten mit Ablauf des 31.12.2020 außer Kraft.

Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (11. Ausschuss)
vom 22.4.2020 Drucksache 19/18753