Tipp Nr. 8: Versetzung

eabsichtigt ein Arbeitgeber, einen Arbeitnehmer in einen anderen Arbeitsbereich zu versetzen, bedarf eine solche Versetzung nach § 99 Abs. 1 BetrVG in Verbindung mit § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG der Beteiligung des Betriebsrates. Eine Ausnahme gilt nach § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur dann, wenn die Versetzung voraussichtlich die Dauer von einem Monat nicht überschreitet, es sei denn, dass die Versetzung mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates scheidet ferner dann aus, wenn das Unterneh­men in der Regel weniger als 21 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Dies ergibt sich aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

Ist demnach ein Mitbestimmungsrecht eines Betriebsrates bei Versetzungen gegeben, hat der Arbeit­geber den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG unter Vorlage der in dieser Vorschrift genannten Un­terlagen und unter Mitteilung der in dieser Vorschrift genannten Angaben zu unterrichten. Der Be­triebsrat hat die Möglichkeit, einer solchen Versetzung unter Angabe einer der im § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe seine Zustimmung zu verweigern. Dies muss nach § 99 Abs. 3 BetrVG innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber schriftlich geschehen. Verweigert der Be­triebsrat seine Zustimmung, hat der Arbeitgeber nach § 99 Abs. 4 BetrVG die Möglichkeit, durch das Arbeitsgericht die fehlende Zustimmung des Betriebsrates ersetzen zu las­sen. Das Gericht prüft dann, ob einer der vom Betriebsrat genannten Zustimmungsverweigerungsgründe tatsächlich gegeben ist.

Die falsche Strategie
Beantragt ein Arbeitgeber allein beim Betriebsrat bei einer solchen Versetzung, ihr nach § 99 BetrVG zuzustimmen, kann er die Versetzung zunächst nicht durchführen, wenn der Betriebsrat seine Zu­stimmung verweigert. Er muss zunächst eine entsprechende Klage beim Arbeitsgericht einreichen und kann die Versetzung erst dann vornehmen, wenn das Arbeitsgericht oder – bei Einlegung einer Be­schwerde durch eine der Parteien – das Landesarbeitsgericht die Zustimmung rechtskräftig ersetzt hat. Nur ausnahmsweise ist der Rechtsweg zum Bundesarbeitsgericht in derartigen Fällen eröffnet. Dies kann zu einer erheblichen zeitlichen Verzögerung führen. Beim „Gang durch zwei Instanzen“ gehen leicht sieben bis neun Monate ins Land. Der Betriebsrat hat deshalb bei einer derartigen Vor­gehensweise des Arbeitgebers die Möglichkeit, eine Versetzung zu blockieren.

Die richtige Strategie
Ist der Arbeitgeber – was regelmäßig der Fall sein dürfte – darauf angewiesen, dass die Versetzung möglichst kurzfristig erfolgt, sollte er den Zustimmungsantrag nach § 99 BetrVG mit einer vorläufigen personellen Maßnahme nach § 100 BetrVG verbinden oder diesen Antrag dann stellen, wenn die Verweigerung der Zustimmung vorliegt. Teilt der Arbeitgeber unter Hinweis auf § 100 BetrVG dem Betriebsrat mit, dass es aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die Versetzung zu einem benennenden kurzfristigen Termin durchzuführen, nutzt dem Betriebsrat auf der Zeitschiene eine Verweigerung der Zustimmung nichts. Allerdings muss der Arbeitgeber die Gründe, die aus sei­ner Sicht die Versetzung dringend machen, im Einzelnen aufzeigen.

Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläu­fige personelle Maßnahme, d. h. hier die Versetzung, aber aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen – Kalendertagen! – beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Der Arbeitgeber hat den von der Versetzung betroffenen Arbeitnehmer über die Sach- und Rechtslage, die sich aus der vorläufigen Maßnahme ergibt, aufzuklären.

Reicht der Arbeitgeber bei einer derartigen vorläufigen personellen Maßnahme eine entsprechende Klage beim Arbeitsgericht rechtzeitig ein, kann er im aus seiner Sicht schlimmsten Fall die Versetzung „nur“ solange aufrechterhalten, bis das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zu­stimmung des Betriebsrates ablehnt oder rechtskräftig feststellt, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war und nach Rechtskraft der Entscheidung wei­tere zwei Wochen vergangen sind. Ersetzt das Gericht die Zustimmung, kann es auf Dauer bei der Versetzung bleiben.

In Fällen, in denen ein Arbeitgeber ohnehin nur für wenige Monate eine Versetzung durchführen wollte, ist damit vollkommen unerheblich, wie das Arbeitsgericht entscheiden würde. Bedenkt man noch einmal, dass das Zustimmungsersetzungsverfahren sieben bis neun Monate dauert, endet die Versetzung noch während des Laufes des Verfahrens. In diesem Fall ist dem Arbeitsgericht  lediglich mitzuteilen, dass sich die Angelegenheit erledigt hat, da die Versetzung nicht mehr weiterverfolgt wird.

Nutzt ein Arbeitgeber folglich die Möglichkeit einer vorläufigen personellen Maßnahme nach § 100 BetrVG, dreht sich der Zeitdruck gleichsam um. Während ohne eine solche Maßnahme der Arbeitge­ber die Versetzung nicht durchführen kann, bis die Zustimmung ersetzt wird, kann er bei einer vorläu­figen personellen Maßnahme sofort handeln und es obliegt dem Betriebsrat vor Gericht zu erreichen, dass die Zustimmung nicht erteilt wird. Während dieser Zeit kann aber die Versetzung durchgeführt werden.

Tipp Nr. 7 Änderungskündigung und Annahmefrist

Das Ziel

Ein Arbeitgeber, der gegenüber einem Arbeitnehmer eine Änderungskündigung erklärt, möchte möglichst kurzfristig wissen, ob der Arbeitnehmer das in der Änderungskündigung enthaltene Änderungsangebot annimmt. Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht an, kann der Arbeitgeber nämlich entscheiden, ob er den weiter freien Arbeitsplatz einem anderen Arbeitnehmer zur Verfügung stellt.

Die falsche Strategie

Strategisch nicht empfehlenswert ist, dem Arbeitnehmer in der Änderungskündigung keine Frist zu setzen, bis zu der er das Änderungsangebot vorbehaltlos annehmen kann. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer noch nach Ablauf der in der Änderungskündigung vorgesehenen Kündigungsfrist das Änderungsangebot dadurch vorbehaltlos annehmen, dass er einfach zu den geänderten Bedingungen weiter arbeitet. Die in § 2 KSchG für die Vorbehaltserklärung vorgesehene Frist von drei Wochen ist nach Auffassung des BAG auf die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots nicht anwendbar (BAG vom 6.2.2003 – 2 AZR 674/01). Der Arbeitgeber kann deshalb bis zum Ablauf der individuellen Kündigungsfrist des Arbeitnehmers nicht sicher beurteilen, ob der Arbeitnehmer das in der Änderungskündigung enthaltene Änderungsangebot noch vorbehaltlos annimmt oder nicht. Eine lange Rechtsunsicherheit ist bei längeren Kündigungsfristen für ihn die Folge.

Die richtige Strategie

Dem Arbeitnehmer ist auf diesem Hintergrund dringend zu empfehlen, dem Arbeitnehmer in der Änderungskündigung eine Annahmefrist zu setzen. In diesem Fall kann die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots nach § 148 BGB nur innerhalb dieser Frist erfolgen.

Musterformulierung:

Dieses Angebot können sie ohne Vorbehalt bis zum… (Datum) annehmen. Eine spätere Annahme ist ausgeschlossen.

Tipp Nr. 6: Freistellung unter Anrechnung restlicher Urlaubsansprüche

Das Ziel

Kündigt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer fristgerecht, hat er häufig kein Interesse daran, dass der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt. Er stellt ihn deshalb von der Arbeit frei. Ein Arbeitgeber ist regelmäßig daran interessiert, die Personalkosten so gering wie möglich zu halten. Dies gilt erst recht in einem auslaufenden Arbeitsverhältnis.

Die falsche Strategie

Strategisch unglücklich wäre es, eine derartige Freistellung ohne weitere Angaben widerruflich vorzu­nehmen. Geht ein Arbeitgeber so vor, muss er eventuelle restliche Urlaubsansprüche des betreffenden Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch finanziell abgelten.

Die richtige Strategie

Strategisch zu empfehlen ist stattdessen, die Freistellung unwiderruflich unter Anrechnung restlicher Urlaubsansprüche vorzunehmen. Auf diese Weise wird der verbleibende Urlaub in Natur gewährt; Abgeltungsansprüche werden vermieden, sofern der Arbeitnehmer nicht während der gesamten Kündigungsfrist arbeitsunfähig ist (BAG vom 19.05.2009 – 9 AZR 433/08). Denkbar ist auch, den Urlaubszeitraum während der Freistellungsphase datumsmäßig zu fixieren und den Arbeit­nehmer dann während der noch verbleibenden Zeit der Kündigungsfrist widerruflich von der Arbeit freizustellen. Bei der Gestaltung der Freistellungsklausel muss dann aber zusätzlich bedacht werden, dass der Arbeitnehmer während des zeitlich festgelegten Urlaubes arbeitsunfähig werden könnte. Für diesen Fall  sollte aufgenommen werden, dass ein etwaiger Urlaubsanspruch, der während des fest­gelegten Zeitraumes aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht erfüllt werden kann, unmittelbar im Anschluss an den Zeitraum gewährt wird.

Sozialversicherungsrechtlich Bedenken bestehen gegen eine einvernehmliche unwiderrufliche Freistellung nicht mehr; die Träger der Sozialversicherung billigen nunmehr diese Vorgehensweise.

Tipp Nr. 5: Straftat im Arbeitsverhältnis und notarielles Schuldanerkenntnis

Räumt ein Arbeitnehmer eine vorsätzlich begangene Straftat zulasten des Arbeitgebers ein, die zu einem Vermögensschaden geführt hat, z.B. einen Diebstahl oder eine Unterschlagung, hat der Arbeitgeber ein Interesse daran, den entstandenen Schaden möglichst in voller Höhe vom Arbeitnehmer erstattet zu bekommen.

Die falsche Strategie

Der Arbeitgeber lässt sich vom Arbeitnehmer ein Schuldanerkenntnis unterzeichnen, in dem lediglich vermerkt ist, welchen Betrag der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber schuldet. Diese Vorgehensweise hat insbesondere zwei Nachteile. Zum einen müsste der Arbeitgeber den vom Arbeitnehmer noch nicht beglichenen Teil des Schadens einklagen, wenn der Arbeitnehmer nicht bzw. nicht mehr zahlt. Zum anderen läuft der Arbeitgeber Gefahr, kein Geld zu erhalten, wenn der Arbeitnehmer in die Privatinsolvenz „flüchtet „.

Die richtige Strategie

Der Arbeitgeber geht mit dem Arbeitnehmer zu einem Notar. Vor dem Notar unterzeichnet der Arbeitnehmer das Schuldanerkenntnis, das als Grund für die Zahlungsverpflichtung eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung angibt. Aus einem solchen notariellen Schuldanerkenntnis kann der Arbeitgeber unmittelbar vollstrecken, wenn der Arbeitnehmer seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt. Ein solches notarielles Schuldanerkenntnis stellt nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO einen Vollstreckungstitel dar. Die Verjährungsfrist beträgt nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB 30 Jahre.

„Flüchtet“ der Arbeitnehmer in die private Insolvenz, wird der Arbeitgeber durch ein derartiges notarielles Schuldanerkenntnis, das als Grund der Zahlungsverpflichtung eine unerlaubte Handlung angibt, geschützt. Nach § 302 Nr. 1 InsO werden von der Erteilung der Restschuldbefreiung im Rahmen eines solchen Verbraucher Insolvenzverfahrens Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung nicht berührt. Der Arbeitgeber als Gläubiger einer entsprechenden Forderung muss diese lediglich unter Angabe des Rechtsgrundes ordnungsgemäß nach § 174 Abs. 2 InsO anmelden.

Gibt ein Arbeitnehmer zu, im Arbeitsverhältnis eine vorsätzliche Straftat begangen zu haben, und unterzeichnet er vor einem Notar ein Schuldanerkenntnis, so kann er gegen dessen Wirksamkeit außerdem grundsätzlich nicht mit Erfolg einwenden, die Methoden zu seiner Überführung seien unzulässig gewesen (BAG v. 22.7.2010 – . 8 AZR 144/09).

Tipp Nr. 4: Einstellung- und nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Scheidet ein Arbeitnehmer bei einem Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis aus, ist er rechtlich nicht gehindert, mit einem Arbeitgeber, der mit seinem bisherigen Arbeitgeber im Wettbewerb steht, einen Arbeitsvertrag abzuschließen. Ein Arbeitgeber, der erreichen will, dass ein bei ihm tätiger Arbeitneh­mer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumindest für eine gewisse Zeit nicht zu einem Kon­kurrenzunternehmen geht oder ihm als Selbstständiger Konkurrenz macht, muss mit dem betreffen­den Arbeitnehmer unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben der §§ 74 ff. HGB ein nachvertragli­ches Wettbewerbsverbot vereinbaren. Für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes – dieses kann höchstens für zwei Jahre abgeschlossen werden – hat der bisherige Arbeitgeber als Ent­schädigung nach § 74 Abs. 2 HGB mindestens die Hälfte der vom Arbeitnehmer bisher bezogenen vertragsmäßigen Leistungen zu zahlen. Hat ein Arbeitgeber mit einem Arbeitnehmer erst einmal ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot abgeschlossen, kann er sich nicht ohne Weiteres von diesem wieder lösen. Er kann grundsätzlich lediglich nach § 75a HGB vor Beendigung des Arbeitsverhältnis­ses auf dieses nachvertragliche Wettbewerbsverbot durch schriftliche Erklärung verzichten. Der Arbeitgeber wird dann aber erst mit Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der oben genannten Entschädigung frei. Der Arbeitnehmer hingegen kann sogleich nach Beendigung des Ar­beitsverhältnisses bei einem Konkurrenzunternehmen beginnen, da das nachvertragliche Wettbe­werbsverbot für ihn ab dem Zugang der Verzichtserklärung nicht mehr gilt.

Die falsche Strategie

Ein Arbeitgeber schließt ohne weitere Überlegungen mit einem neuen Arbeitnehmer nicht nur einen Arbeitsvertrag ab, sondern vereinbart auch ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses ein nachver­tragliches Wettbewerbsverbot. Scheidet der Arbeitnehmer dann nach kurzer Zeit aus dem Arbeitsver­hältnis aus, weil der Arbeitgeber ihn z. B. aufgrund nun festgestellter mangelnder Eignung kündigt, muss er dennoch die Karrenzentschädigung für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot zahlen. Ein Verzicht auf  ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot befreit ihn – wie oben dargestellt – erst nach Ablauf eines Jahres nach Zugang der Erklärung von der Verpflichtung, diese Karrenzentschädigung zu leisten. In den ersten Monaten eines Anstellungsverhältnisses erwirbt ein Arbeitnehmer  außerdem regelmäßig noch nicht ein so breites Wissen bei seinem neuen Arbeitgeber, dass sich der finanzielle Aufwand für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot lohnen würde.

Die richtige Strategie

Ein Arbeitgeber sollte deshalb bei einer Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit einem An­gestellten, mit dem er ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot abschließen will, überlegen, ob dieses nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht erst nach einer bestimmten Laufzeit des Vertrages in Kraft treten soll. Denkbar ist, bei einer Kündigung des Anstellungsverhältnisses innerhalb eines bestimmten Zeitraumes das nachvertragliche Wettbewerbsverbot erst gar nicht in Kraft treten zu lassen. Möglich ist auch, es aufschiebend bedingt zu vereinbaren, wobei in Formulararbeitsverträgen dann aber ins­besondere keine überraschende Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB vorliegen darf (vergl. BAG vom 13.07.2005 – 10 AZR 532/04).

Formulierungsbeispiele (nach Preis/Stoffels, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, II W 10 Rz. 87):

Wird das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Probezeit (§ X dieses Vertrages) gekündigt, tritt das nach­vertragliche Wettbewerbsverbot nicht in Kraft.

o d e r

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot tritt erst mit dem Zeitpunkt in Kraft, in dem Frau/Herr … die Leitung der Abteilung … (genaue Bezeichnung) übertragen bekommt und übernimmt.