Tipp Nr. 10: Betriebsteilübergang und gemeinsamer Betrieb

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, einen Betriebsteil zu veräußern, muss er grundsätzlich zuvor eine Betriebsspaltung vornehmen, um einen übertragungsfähigen Betriebsteil zu erhalten.

Die falsche Strategie

Eine Betriebsspaltung stellt eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 Satz 3 Nr.3 BetrVG dar, wenn im Betrieb ein Betriebsrat besteht und in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmer im Unternehmen vorhanden sind. Hierdurch kann es zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen bei Betriebsteilübergängen kommen. Kommt mit dem Betriebsrat keine Einigung über den Interessenausgleich zu Stande, der die Betriebsspaltung zum Inhalt hat, muss der Arbeitgeber zunächst zur Einigungsstelle, um dort das Scheitern der Verhandlungen feststellen zu lassen. Beachtet er dies nicht, drohen ihm erhebliche rechtliche Nachteile. Nimmt er die Betriebsspaltung durch die Veräußerung des Betriebsteils vor, ohne insoweit diese Rechte des Betriebsrats beachtet zu haben, räumen einige Landesarbeitsgerichte dem Betriebsrat einen Unterlassungsanspruch ein, der  im Wege der einstweiligen Verfügung gegen den Arbeitgeber durchgesetzt werden kann. Ferner kommen Nachteilsausgleichsansprüche der von der Betriebsspaltung betroffenen Arbeitnehmer nach § 113 Abs. 3 BetrVG in Betracht, wobei allerdings es einer besonderen Prüfung bedürfen würde, welche Nachteile im konkreten Fall überhaupt in Betracht kommen.

Die richtige Strategie

Ein Arbeitgeber sollte im Vorfeld eines Betriebsteilübergangs überlegen, ob sich die Betriebsspaltung durch die Bildung eines gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen vermeiden lässt, wenn er befürchten muss, dass es durch das Verhalten des Betriebsrats im Rahmen der Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs zu zeitlichen Verzögerungen kommt, die den Betriebsteilübergang bzw. die Veräußerung des Betriebsteils gefährden.

Wird eine wirtschaftliche Teileinheit durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Rechtsträger , den Erwerber, übertragen, ist mangels einer Spaltung des Betriebs kein Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG gegeben, wenn der beim Veräußerer verbleibende Restbetrieb und der übertragen oder Betriebsteil nicht auch im Hinblick auf die Leitungsmacht in personellen und sozialen Angelegenheiten geteilt werden. Der bisher beim Veräußerer bestehende Betrieb besteht in diesem Fall als gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen fort. Dieser stellt, wie sich aus § 1 Abs. 2 BetrVG ergibt, seinerseits ebenfalls eine betriebsverfassungsrechtliche Einheit dar. Rechtsgestaltend kann daher die betriebsverfassungsrechtliche Einheit des gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen bei der Übertragung von wirtschaftlichen Teileinheiten im Wege des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB dazu genutzt werden, den Übergang eines Betriebsteils auf einen anderen Rechtsträger – zunächst – mitbestimmungsfrei zu gestalten (ausführlich Kleinebrink/Commandeur, Der Übergang einer wirtschaftlichen Teileinheit als Betriebsänderung, NZA 2007,116ff.). Kennzeichen eines derartigen gemeinsamen Betriebs ist, dass die Funktionen des Arbeitgebers institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden und diese sich daher – zumindest stillschweigend – zu einer gemeinsamen Führung des Betriebs rechtlich verbunden haben. Die Spaltung im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG kann dann durch Auflösung der einheitlichen Leitungsmacht später nachgeholt werden.

Diese Strategie empfiehlt sich allerdings nur dann, wenn der veräußerte Betriebsteil beim Erwerber als selbstständiger Betrieb fortgeführt wird. Wird der veräußerte Betriebsteil beim Erwerber in einen Betrieb eingegliedert, in dem bereits ein Betriebsrat vorhanden ist, ist dieser Weg so nicht gangbar.

Tipp Nr. 9: Kündigungsschutz für GmbH Geschäftsführer

Geschäftsführer einer GmbH sind gegen eine fristgerechte Kündigung nicht geschützt. Bei dem schuldrechtlichen Vertrag zwischen Geschäftsführer und GmbH handelt es sich um einen Dienstver­trag. Für ihn sieht das BGB keinen Schutz gegen fristgerechte Kündigung vor. Selbst wenn es sich bei dem GmbH-Geschäftsführer ausnahmsweise um einen Arbeitnehmer handeln sollte, ist der Schutz nicht stärker. § 14 Abs. 1 Nr. KSchG nimmt in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, die zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Person berufen sind, ausdrücklich von den Schutzvorschriften des Kündigungsschutzgesetzes aus. Nach einer neuen Entscheidung des Bundesge­richtshofes (BGH) sind die Parteien eines Geschäftsführer-Dienstvertrages jedoch nicht gehindert, die entsprechende Geltung der materiellen Kündigungsschutzregelung des § 1 KSchG vertraglich zu ver­einbaren.

Die falsche Strategie
Drängt ein Bewerber darauf, dass mit ihm als zukünftigem Geschäftsführer im Anstellungsvertrag ein Schutz gegen fristgerechte Kündigungen aufgenommen wird, wäre es übereilt, generell in den Dienst­vertrag aufzunehmen, dass für fristgerechte Kündigungen zugunsten des Geschäftsführers die Be­stimmungen des Kündigungsschutzgesetzes entsprechend gelten.

Die richtige Strategie
Richtig ist vielmehr, im Einzelfall auszuhandeln, welche der Bestimmungen des Kündigungsschutzge­setzes im Dienstvertrag ausgeschlossen werden sollen. Die Parteien besitzen insoweit einen weiten Gestaltungsspielraum.

Denkbar ist z. B., den Schutz gegen fristgerechte Kündigungen nur im Hinblick auf bestimmte Kündi­gungsgründe, z. B. nur für eine Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen und/oder aus betriebsbe­dingten Gründen, aufzunehmen. Überlegt werden sollte auch, ob dem Unternehmen nicht das Recht verbleiben soll, ohne Begründung die Auflösung des Dienstverhältnisses entsprechend § 14 Abs. 2 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung verlangen zu können, wenn der Geschäftsführer bei einem ansonsten bestehenden Kündi­gungsschutz gegen fristgerechte Kündigungen im Kündigungsrechtsstreit obsiegt. Denkbar ist ferner, den Zeitpunkt, ab dem der Schutz gegen fristgerechte Kündigung zugunsten des Geschäftsführers eingreift, über den 6-Monat-Zeitraum des § 1 KSchG hinaus zu verschieben. Denkbar ist z. B., dass vereinbart wird, dass der Schutz gegen fristgerechte Kündigungen erst ab Beginn des zweiten Dienstjahres besteht.

Inwieweit es dem Unternehmen und dem zukünftigen Geschäftsführer gelingt, ihre Vorstellungen im Hinblick auf einen fehlenden bzw. bestehenden Schutz gegen fristgerechte Kündigung durchzusetzen, hängt von der Verhandlungsposition ab. In keinem Fall vertraglich wirksam ausgeschlossen werden kann jedoch das Recht des Unternehmens zur fristlosen Kündigung, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen (zu weiteren Einzelheiten Stagat, NZA 2010, 975 ff.).

Tipp Nr. 8: Versetzung

eabsichtigt ein Arbeitgeber, einen Arbeitnehmer in einen anderen Arbeitsbereich zu versetzen, bedarf eine solche Versetzung nach § 99 Abs. 1 BetrVG in Verbindung mit § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG der Beteiligung des Betriebsrates. Eine Ausnahme gilt nach § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nur dann, wenn die Versetzung voraussichtlich die Dauer von einem Monat nicht überschreitet, es sei denn, dass die Versetzung mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates scheidet ferner dann aus, wenn das Unterneh­men in der Regel weniger als 21 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Dies ergibt sich aus § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

Ist demnach ein Mitbestimmungsrecht eines Betriebsrates bei Versetzungen gegeben, hat der Arbeit­geber den Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 BetrVG unter Vorlage der in dieser Vorschrift genannten Un­terlagen und unter Mitteilung der in dieser Vorschrift genannten Angaben zu unterrichten. Der Be­triebsrat hat die Möglichkeit, einer solchen Versetzung unter Angabe einer der im § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe seine Zustimmung zu verweigern. Dies muss nach § 99 Abs. 3 BetrVG innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber schriftlich geschehen. Verweigert der Be­triebsrat seine Zustimmung, hat der Arbeitgeber nach § 99 Abs. 4 BetrVG die Möglichkeit, durch das Arbeitsgericht die fehlende Zustimmung des Betriebsrates ersetzen zu las­sen. Das Gericht prüft dann, ob einer der vom Betriebsrat genannten Zustimmungsverweigerungsgründe tatsächlich gegeben ist.

Die falsche Strategie
Beantragt ein Arbeitgeber allein beim Betriebsrat bei einer solchen Versetzung, ihr nach § 99 BetrVG zuzustimmen, kann er die Versetzung zunächst nicht durchführen, wenn der Betriebsrat seine Zu­stimmung verweigert. Er muss zunächst eine entsprechende Klage beim Arbeitsgericht einreichen und kann die Versetzung erst dann vornehmen, wenn das Arbeitsgericht oder – bei Einlegung einer Be­schwerde durch eine der Parteien – das Landesarbeitsgericht die Zustimmung rechtskräftig ersetzt hat. Nur ausnahmsweise ist der Rechtsweg zum Bundesarbeitsgericht in derartigen Fällen eröffnet. Dies kann zu einer erheblichen zeitlichen Verzögerung führen. Beim „Gang durch zwei Instanzen“ gehen leicht sieben bis neun Monate ins Land. Der Betriebsrat hat deshalb bei einer derartigen Vor­gehensweise des Arbeitgebers die Möglichkeit, eine Versetzung zu blockieren.

Die richtige Strategie
Ist der Arbeitgeber – was regelmäßig der Fall sein dürfte – darauf angewiesen, dass die Versetzung möglichst kurzfristig erfolgt, sollte er den Zustimmungsantrag nach § 99 BetrVG mit einer vorläufigen personellen Maßnahme nach § 100 BetrVG verbinden oder diesen Antrag dann stellen, wenn die Verweigerung der Zustimmung vorliegt. Teilt der Arbeitgeber unter Hinweis auf § 100 BetrVG dem Betriebsrat mit, dass es aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, die Versetzung zu einem benennenden kurzfristigen Termin durchzuführen, nutzt dem Betriebsrat auf der Zeitschiene eine Verweigerung der Zustimmung nichts. Allerdings muss der Arbeitgeber die Gründe, die aus sei­ner Sicht die Versetzung dringend machen, im Einzelnen aufzeigen.

Bestreitet der Betriebsrat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist, so hat er dies dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber die vorläu­fige personelle Maßnahme, d. h. hier die Versetzung, aber aufrechterhalten, wenn er innerhalb von drei Tagen – Kalendertagen! – beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates und die Feststellung beantragt, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Der Arbeitgeber hat den von der Versetzung betroffenen Arbeitnehmer über die Sach- und Rechtslage, die sich aus der vorläufigen Maßnahme ergibt, aufzuklären.

Reicht der Arbeitgeber bei einer derartigen vorläufigen personellen Maßnahme eine entsprechende Klage beim Arbeitsgericht rechtzeitig ein, kann er im aus seiner Sicht schlimmsten Fall die Versetzung „nur“ solange aufrechterhalten, bis das Gericht durch rechtskräftige Entscheidung die Ersetzung der Zu­stimmung des Betriebsrates ablehnt oder rechtskräftig feststellt, dass offensichtlich die Maßnahme aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war und nach Rechtskraft der Entscheidung wei­tere zwei Wochen vergangen sind. Ersetzt das Gericht die Zustimmung, kann es auf Dauer bei der Versetzung bleiben.

In Fällen, in denen ein Arbeitgeber ohnehin nur für wenige Monate eine Versetzung durchführen wollte, ist damit vollkommen unerheblich, wie das Arbeitsgericht entscheiden würde. Bedenkt man noch einmal, dass das Zustimmungsersetzungsverfahren sieben bis neun Monate dauert, endet die Versetzung noch während des Laufes des Verfahrens. In diesem Fall ist dem Arbeitsgericht  lediglich mitzuteilen, dass sich die Angelegenheit erledigt hat, da die Versetzung nicht mehr weiterverfolgt wird.

Nutzt ein Arbeitgeber folglich die Möglichkeit einer vorläufigen personellen Maßnahme nach § 100 BetrVG, dreht sich der Zeitdruck gleichsam um. Während ohne eine solche Maßnahme der Arbeitge­ber die Versetzung nicht durchführen kann, bis die Zustimmung ersetzt wird, kann er bei einer vorläu­figen personellen Maßnahme sofort handeln und es obliegt dem Betriebsrat vor Gericht zu erreichen, dass die Zustimmung nicht erteilt wird. Während dieser Zeit kann aber die Versetzung durchgeführt werden.

Tipp Nr. 7 Änderungskündigung und Annahmefrist

Das Ziel

Ein Arbeitgeber, der gegenüber einem Arbeitnehmer eine Änderungskündigung erklärt, möchte möglichst kurzfristig wissen, ob der Arbeitnehmer das in der Änderungskündigung enthaltene Änderungsangebot annimmt. Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht an, kann der Arbeitgeber nämlich entscheiden, ob er den weiter freien Arbeitsplatz einem anderen Arbeitnehmer zur Verfügung stellt.

Die falsche Strategie

Strategisch nicht empfehlenswert ist, dem Arbeitnehmer in der Änderungskündigung keine Frist zu setzen, bis zu der er das Änderungsangebot vorbehaltlos annehmen kann. In diesem Fall kann der Arbeitnehmer noch nach Ablauf der in der Änderungskündigung vorgesehenen Kündigungsfrist das Änderungsangebot dadurch vorbehaltlos annehmen, dass er einfach zu den geänderten Bedingungen weiter arbeitet. Die in § 2 KSchG für die Vorbehaltserklärung vorgesehene Frist von drei Wochen ist nach Auffassung des BAG auf die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots nicht anwendbar (BAG vom 6.2.2003 – 2 AZR 674/01). Der Arbeitgeber kann deshalb bis zum Ablauf der individuellen Kündigungsfrist des Arbeitnehmers nicht sicher beurteilen, ob der Arbeitnehmer das in der Änderungskündigung enthaltene Änderungsangebot noch vorbehaltlos annimmt oder nicht. Eine lange Rechtsunsicherheit ist bei längeren Kündigungsfristen für ihn die Folge.

Die richtige Strategie

Dem Arbeitnehmer ist auf diesem Hintergrund dringend zu empfehlen, dem Arbeitnehmer in der Änderungskündigung eine Annahmefrist zu setzen. In diesem Fall kann die vorbehaltlose Annahme des Änderungsangebots nach § 148 BGB nur innerhalb dieser Frist erfolgen.

Musterformulierung:

Dieses Angebot können sie ohne Vorbehalt bis zum… (Datum) annehmen. Eine spätere Annahme ist ausgeschlossen.

Tipp Nr. 6: Freistellung unter Anrechnung restlicher Urlaubsansprüche

Das Ziel

Kündigt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer fristgerecht, hat er häufig kein Interesse daran, dass der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt. Er stellt ihn deshalb von der Arbeit frei. Ein Arbeitgeber ist regelmäßig daran interessiert, die Personalkosten so gering wie möglich zu halten. Dies gilt erst recht in einem auslaufenden Arbeitsverhältnis.

Die falsche Strategie

Strategisch unglücklich wäre es, eine derartige Freistellung ohne weitere Angaben widerruflich vorzu­nehmen. Geht ein Arbeitgeber so vor, muss er eventuelle restliche Urlaubsansprüche des betreffenden Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch finanziell abgelten.

Die richtige Strategie

Strategisch zu empfehlen ist stattdessen, die Freistellung unwiderruflich unter Anrechnung restlicher Urlaubsansprüche vorzunehmen. Auf diese Weise wird der verbleibende Urlaub in Natur gewährt; Abgeltungsansprüche werden vermieden, sofern der Arbeitnehmer nicht während der gesamten Kündigungsfrist arbeitsunfähig ist (BAG vom 19.05.2009 – 9 AZR 433/08). Denkbar ist auch, den Urlaubszeitraum während der Freistellungsphase datumsmäßig zu fixieren und den Arbeit­nehmer dann während der noch verbleibenden Zeit der Kündigungsfrist widerruflich von der Arbeit freizustellen. Bei der Gestaltung der Freistellungsklausel muss dann aber zusätzlich bedacht werden, dass der Arbeitnehmer während des zeitlich festgelegten Urlaubes arbeitsunfähig werden könnte. Für diesen Fall  sollte aufgenommen werden, dass ein etwaiger Urlaubsanspruch, der während des fest­gelegten Zeitraumes aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht erfüllt werden kann, unmittelbar im Anschluss an den Zeitraum gewährt wird.

Sozialversicherungsrechtlich Bedenken bestehen gegen eine einvernehmliche unwiderrufliche Freistellung nicht mehr; die Träger der Sozialversicherung billigen nunmehr diese Vorgehensweise.