Tipp Nr. 175 Der richtige Umgang mit geltend gemachten Überstunden
Eine Arbeitsleistung, die ein Arbeitnehmer über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus erbringt, kann zu einem Vergütungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber führen. In der Praxis bestehen insoweit aber viele Unsicherheiten.
Die falsche Strategie:
Arbeitgeber sind nicht gut beraten, wenn sie ohne weiteres von Arbeitnehmern behauptete Überstunden vergüten. Ein Vergütungsanspruch kann nämlich aus mehreren Gründen ausgeschlossen sein.
Die richtige Strategie:
Zu prüfen ist zunächst, ob es sich bei den vom Arbeitnehmer behaupteten Zeiten überhaupt um Arbeitszeit handelt. (ausführlich zum Begriff der Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinn Kleinebrink, Arbeitszeit ist nicht immer gleich Arbeitszeit, ARP 2021, 266, 269f.)
Ist dies der Fall, muss festgestellt werden, ob es eine rechtliche Grundlage für einen solchen Vergütungsanspruch gibt. Besteht keine ausdrückliche Regelung, z.B. in einem Arbeitsvertrag oder in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag, gilt nach § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung nur dann als Stillschweigen vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Das BAG lehnt eine solche Vergütungserwartung ab, wenn das Einkommen des Arbeitnehmers die Beitragsbemessungsgrenze in der Rentenversicherung übersteigt (BAG v. 21.12.2016 – 5 AZR 362/16).
Ferner kann ein Arbeitnehmer einem Arbeitgeber Überstunden nicht gleichsam aufdrängen. Der Arbeitnehmer hat darzulegen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden Umfang geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers hierzu bereitgehalten hat. Da der Arbeitgeber Vergütung nur für von ihm veranlasste Überstunden zahlen muss, hat der Arbeitnehmer zweitens darzulegen, dass der Arbeitgeber die geleisteten Überstunden ausdrücklich oder konkludent angeordnet, geduldet oder nachträglich gebilligt hat. In einem eventuellen gerichtlichen Verfahren trägt er eine entsprechende Darlegungs- und Beweislast (BAG v. 4. 5. 2022 – 5 AZR 359/21). Der EuGH hat zwar eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Messung der täglichen Arbeitszeit angenommen. Unabhängig davon, dass dies noch der gesetzlichen Umsetzung in deutsches Recht bedarf, betrifft dies allein die Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinn und hat damit keine Auswirkungen auf die vergütungsrechtliche Seite und die entsprechende Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers.

Tipp Nr. 174 Der richtige Umgang mit dem „neuen“ betrieblichen Eingliederungsmanagement
Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 176, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement kurz bEM). Ist der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, ist er in einem späteren arbeitsrechtlichen Verfahren, das eine krankheitsbedingte Kündigung zum Streitgegenstand hat, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass auch ein bEM nicht dazu hätte beitragen können, neuerlichen Arbeitsunfähigkeitszeiten entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Dieser Beweis wird dem Arbeitgeber sehr schwerfallen, sodass er Gefahr läuft, das Verfahren bereits aus diesem Grund zu verlieren, sofern keine einvernehmliche Lösung erfolgt.
Die falsche Strategie:
Aufgrund dieser kündigungsrechtlich schwerwiegenden Folge müssen die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen des bEM sorgfältig beachtet werden. Aufgrund einer neueren Entscheidung des BAG wäre es fehlerhaft, nach einem einmal erfolgten bEM davon auszugehen, dass ein erneutes bEM erst dann wieder erfolgen muss, wenn der Arbeitnehmer nach Ablauf eines Mindestbetrachtungszeitraum von einem Jahr wieder mehr als 6 Wochen arbeitsunfähig ist.
Die richtige Strategie:
Der Arbeitgeber hat grundsätzlich nach einem Urteil des BAG (BAG v. 8.11.2021 -2 AZR 138/21) ein neuerliches bEM durchzuführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach Abschluss eines bEM erneut länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war, ohne dass es auf einen derartigen Mindestbetrachtungszeitraum ankommt. Aus dem Gesetz soll sich kein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ von einem Jahr eines bereits durchgeführten bEM ergeben.
Vor diesem Hintergrund stellt sich dann die Frage, wann ein bEM abgeschlossen ist, sodass nun bereits wieder eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 6 Wochen zu einem weiteren bEM führen kann.
Ein bEM ist nach Ansicht des BAG jedenfalls dann abgeschlossen, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einig sind, dass der Suchprozess durchgeführt ist oder nicht weiter durchgeführt werden soll. Dies gilt entsprechend, wenn allein der Arbeitnehmer seine Zustimmung für die weitere Durchführung nicht erteilt. Deren Vorliegen ist nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX Voraussetzung für den Klärungsprozess.
Dagegen kann der Arbeitgeber den Suchprozess grundsätzlich nicht einseitig beenden. Gibt es aus seiner Sicht keine Ansätze mehr für zielführende Präventionsmaßnahmen, ist der Klärungsprozess erst dann als abgeschlossen zu betrachten, wenn auch vom Arbeitnehmer und den übrigen beteiligten Stellen keine ernsthaft weiterzuverfolgenden Ansätze für zielführende Präventionsmaßnahmen aufgezeigt wurden, ggf. ist ihnen hierzu Gelegenheit binnen bestimmter Frist zu geben.
Hat der Arbeitgeber gegen diese Grundsätze verstoßen, zeigt das BAG zwar Möglichkeiten für Arbeitgeber auf, die nicht rechtzeitig ein erneutes bEM durchgeführt haben. Ihnen steht die Möglichkeit offen, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass auch ein neuerliches bEM schon deshalb kein positives Ergebnis erbracht hätte, weil bereits das vorherige keines ergeben hat und keine relevanten Veränderungen gegenüber dem für den Suchprozess des vorherigen bEM maßgeblichen Stand der Dinge eingetreten sind. Ferner kann der Arbeitgeber unabhängig davon, ob bereits ein zuvor durchgeführtes bEM Rückschlüsse auf die Nutzlosigkeit eines weiteren erlaubt, geltend machen, dass die Durchführung eines (weiteren) bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können. Für die objektive Nutzlosigkeit trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können. Dabei ist eine Abstufung seiner Darlegungslast vorzunehmen, falls ihm die Krankheitsursachen unbekannt sind. Dieser Beweis wird ihm allerdings schwerfallen.
Diese Rechtsprechung des BAG kann bei Dauer erkrankten Arbeitnehmern dazu führen, dass ständig neue bEM durchzuführen sind. Anzustreben sind jeweils Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer das neue Durchführungen mangels neuer Erkenntnisse keinen Sinn machen.

Tipp Nr. 173 Beachtung von Mitbestimmungsrechten bei einer Beschäftigung über die Regelaltersgrenze hinaus
Arbeitgeber können daran interessiert sein, Arbeitnehmer, die das Rentenalter bereits erreicht haben, weiter zu beschäftigen, weil zum Beispiel ein Ersatz noch nicht gefunden wurde. Das Gesetz bietet hierfür eine wichtige Gestaltungsmöglichkeit, bei der allerdings Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu beachten sind.
Die falsche Strategie:
Immer wieder wird in der Praxis versucht, das Problem der Weiterbeschäftigung dadurch zu lösen, dass mit dem Arbeitnehmer unmittelbar nach Erreichen der Regelaltersgrenze ein Beratervertrag abgeschlossen wird, ohne dass sich an der Tätigkeit etwas ändert. Hierbei wird übersehen, dass es sich dann insbesondere aufgrund des weiter bestehenden Weisungsrechts häufig um eine Scheinselbstständigkeit handelt mit allen negativen arbeitsrechtlichen, sozialversicherungsrechtlichen und steuerrechtlichen Folgen (siehe Tipp Nr. 169). Außerdem werden bei einer derartigen Vorgehensweise regelmäßig Beteiligungsrechte eines im Betrieb vorhanden Betriebsrates missachtet.
Die richtige Strategie:
Anstelle eines Beratervertrags sollte der Arbeitgeber die durch § 41 Satz 3 SGB VI gegebene Möglichkeit einer befristeten Verlängerung des Arbeitsvertrages über die Regelaltersgrenze hinaus nutzen (siehe Tipp Nr. 169).
Beachten muss er hierbei aber nach der Rechtsprechung des BAG das Beteiligungsrecht eines im Betrieb vorhanden Betriebsrats nach § 99 BetrVG (BAG v. 22.09.2021 – 7 ABR 22/20). Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber einen Betriebsrat in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern u.a. vor jeder Einstellung zu beteiligen. Unterlässt er dies, kann der Betriebsrat nach § 101 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die personelle Maßnahme aufzuheben. Hebt der Arbeitgeber dann entgegen einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung die Einstellung nicht auf, so ist nach § 101 Satz 2 BetrVG auf Antrag des Betriebsrats beim Arbeitsgericht verkennen, dass der Arbeitgeber zur Aufhebung der Maßnahme durch Zwangsgeld anzuhalten sei. Das Höchstmaß des Zwangsgeldes beträgt für jeden Tag der Zuwiderhandlung 250 €.
Für dieses Beteiligungsrecht ist nach Ansicht des BAG unerheblich, ob die Altersgrenze in einem Arbeitsvertrag oder in einem Tarifvertrag enthalten ist. Die Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze hinaus ist nach Ansicht des BAG nicht von der Zustimmung zu der ursprünglichen Einstellung umfasst. Die Beteiligung des Betriebsrats reicht im Fall einer tariflichen Altersgrenze, wie bei jeder befristeten Einstellung, zunächst nur bis zu der vorgesehenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Nicht entschieden hat das BAG bisher, ob dies auch für eine Altersgrenze gilt, die in einer Betriebsvereinbarung vorgesehen ist. Die Praxis wird sich hierauf aber vorsichtshalber einstellen müssen.
Ausf. zu den Voraussetzungen der „Hinausschiebensvereinbarung“ und Musterformulierungen Kleinebrink, Altersbefristung nach neuem Recht, DB 2014, 1490ff.

Tipp Nr. 172 Der richtige Umgang mit dem Ersatzruhetag für Sonn- und Feiertagsarbeit
Im Rahmen der Compliance müssen Arbeitgeber u.a. die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) beachten, um sich insbesondere nicht der Gefahr auszusetzen, nach § 22 ArbZG eine Ordnungswidrigkeit zu begehen oder nach § 23 ArbZG einen Straftatbestand zu verwirklichen. Von besonderer Bedeutung ist deshalb eine Entscheidung des BAG, in der näher ausgeführt wird, was unter einem Ersatzruhetag im ArbZG zu verstehen ist.
Werden Arbeitnehmer an einem Sonntag beschäftigt, müssen sie nach § 11 Abs. 3 Satz 1 ArbZG einen Ersatzruhetag haben, der innerhalb eines den Beschäftigungstag einschließenden Zeitraums von zwei Wochen zu gewähren ist. Werden Arbeitnehmer an einem auf einen Werktag fallenden Feiertag beschäftigt, müssen sie nach § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG einen Ersatzruhetag erhalten, der innerhalb eines den Beschäftigungstag einschließenden Zeitraums von acht Wochen zu gewähren ist. Das Gesetz sagt nichts darüber aus, welche zeitliche Lage dieser Ersatzruhetag haben muss.
Die falsche Strategie:
Nicht sinnvoll ist, die Rechtslage ohne einen Blick in einen auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag zu beurteilen, da teilweise ein solcher Ersatzruhetag ausgeschlossen werden kann. Entscheidend ist insoweit die Unterscheidung zwischen einem Feiertag, der auf einen Wochenarbeitstag fällt und einem Sonntag. Fehlerhaft wäre es ferner, wenn Arbeitgeber bei einer bestehenden Verpflichtung, einen Ersatzruhetag zu gewähren, davon ausgehen würden, jeder individuelle Zeitraum mit einer Dauer von 24 Stunden würde ausreichen, um diese Anforderungen zu erfüllen.
Die richtige Strategie:
Wichtig für die Praxis ist vor diesem Hintergrund ein Urteil des BAG vom 8.12.2021 – 10 AZR 641/19. Ein Ersatzruhetag ist demnach ein Werktag, an dem der Arbeitnehmer von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr keine Arbeitsleistung erbringt. Ein davon abweichender individueller Zeitraum mit einer Dauer von 24 Stunden genügt nach Ansicht des BAG nicht. Diese Regelung stellt insbesondere für Arbeitgeber, die Arbeitnehmer in Schichtsystemen beschäftigten eine erhebliche Herausforderung dar. Für sie ist deshalb von besonderem Interesse, ob ein solcher Ersatzruhetag gleichsam ausgeschlossen werden kann. Dies ist tarifvertraglich teilweise möglich. Nach § 12 Satz 1 Nr. 2 ArbZG kann in einem Tarifvertrag vereinbart werden, dass kein Ersatzruhetag für einen auf einen Werktag fallenden Feiertag gewährt werden muss. Einen solchen Regelungswillen müssen die Tarifvertragsparteien allerdings zumindest ansatzweise zum Ausdruck bringen. Es reicht nicht aus, wenn lediglich ein Feiertagszuschlag tarifvertraglich vorgesehen ist. Ein solcher Feiertagszuschlag rechtfertigt nach Ansicht des BAG nicht die Annahme, der Zuschlag solle „statt“ oder „anstelle“ eines Ersatzruhetages gezahlt werden. Ein Ersatzruhetag, der Arbeitnehmern gewährt werden muss, wenn sie an einem Sonntag beschäftigt werden, ist nicht tarifvertraglich abdingbar.
Für die Praxis wichtig ist außerdem, dass bei Arbeitnehmern, die in einer 5-Tage-Woche beschäftigt werden, ein ohnehin arbeitsfreier Werktag der Ersatzruhetag sein kann. Außerdem kann durch ein Schichtplan ein Ersatzruhetag gewährt werden, ohne dass er ausdrücklich als solcher bezeichnet werden müsste.
Für die Praxis ergibt sich damit folgende Prüfungsreihefolge:
• Fällt der Arbeitnehmer insoweit unter das ArbZG (vgl. §§ 18 ff. ArbZG)?
• Hat der Arbeitnehmer an einem Sonntag oder an einem Feiertag, der auf einen Werktag fällt, gearbeitet?
• Wenn die Arbeitsleistung an einem Wochenfeiertag erbracht wurde: Ist der Ersatzruhetag eindeutig in einem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag ausgeschlossen?
• Wenn kein eindeutiger Ausschluss für einen Ersatzruhetag für eine Arbeit an einem Wochenfeiertag tarifvertraglich vorgesehen ist oder wenn an einem Sonntag gearbeitet wurde: Ist ein Ersatzruhetag an einem Werktag vorgesehen, an dem der Arbeitnehmer von 0:00 Uhr bis 24:00 Uhr keine Arbeitsleistung erbringen muss, wobei der gesetzliche Ausgleichzeitraum zu beachten ist?
• Ist berücksichtigt, dass dieser Ersatzruhetag ein ohnehin arbeitsfreier Werktag sein kann.
• Ist berücksichtigt, dass in einem Schichtplan ein Ersatzruhetag enthalten sein kann, ohne dass er ausdrücklich als solcher bezeichnet werden müsste?

Tipp Nr. 171 Wirksame Vereinbarung einer Klageverzichtsprämie bei Personalabbau
Arbeitgeber sind bestrebt, bei einem erheblichen Personalabbau die dadurch entstehenden zusätzlichen Personalkosten so gering wie möglich zu halten. Zu diesen Kosten gehören zum einen die finanziellen Mittel, die im Rahmen eines abzuschließenden Sozialplans aufgebracht werden müssen. Nicht übersehen werden dürfen aber die zusätzlichen Belastungen durch einzuhaltende Kündigungsfristen der betroffenen Arbeitnehmer und durch Kündigungsschutzverfahren. Eine Sozialplanabfindung allein hindert Arbeitnehmer nicht, gegen die ihnen gegenüber erklärte betriebsbedingte Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben, mag dies insgeheim auch nur dem Ziel dienen, durch eine Regelung in einem Vergleich vor den Gerichten eine höhere Abfindung als im Sozialplan vorgesehen zu erhalten.
Die falsche Strategie:
Falsch wäre es, bei den entsprechenden Verhandlungen zum Abschluss eines Sozialplans nicht zumindest gegenüber dem Betriebsrat zu versuchen, eine Regelung zu vereinbaren, die eine „Prämie“ für Arbeitnehmer vorsieht, die auf die Klageerhebung verzichten.
Die richtige Strategie:
Ein Gestaltungsmittel zu einer möglichst sicheren Kalkulation der anfallenden Personalkosten besteht darin, neben dem Sozialplan eine gesonderte Betriebsvereinbarung abzuschließen, die zugunsten von Arbeitnehmern, die einen Verzicht auf Erhebung der Kündigungsschutzklage erklären, eine zusätzliche Abfindung beinhaltet.
Allerdings muss der Arbeitgeber bei einer solchen Gestaltung eine neue Entscheidung des BAG vom 7.12.2021 – 1 AZR 562/20 beachten. Bei einem Verzicht auf eine Klageerhebung darf nicht nach dem Alter differenziert werden. Ein Arbeitgeber strebe insoweit finanzielle Planungssicherheit unabhängig von den Sozialdaten des verzichtenden Arbeitnehmers an. Eine solche Regelung würde folglich eine Altersdiskriminierung darstellen und unwirksam sein. Folglich müssen alle Arbeitnehmer, die einen solchen Klageverzicht erklären, nach der zu vereinbarenden Betriebsvereinbarung eine zusätzliche Abfindung in derselben Höhe erhalten.