Tipp Nr. 153: Strategie zur Vermeidung einer Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall trotz verschiedener Erkrankungen

Tipp Nr. 153: Strategie zur Vermeidung einer Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall trotz verschiedener Erkrankungen
Arbeitgeber sind betriebswirtschaftlich darin interessiert, so weit wie möglich Entgeltzahlungen zu vermeiden, wenn Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung nicht erbringen. Müssen sie Entgelt zahlen, ohne dass der Arbeitnehmer während des entsprechenden Zeitraums eine Arbeitsleistung erbringt, steht ihrer finanziellen Belastung keine entsprechende produktive Gegenleistung des Arbeitnehmers gegenüber. Ein Beispiel hierfür ist die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, zu der ein Arbeitnehmer grundsätzlich nach § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFG) für die Dauer von bis zu 6 Wochen verpflichtet ist.
Die falsche Strategie:
Wird ein Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so verliert er wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit den Anspruch auf Entgeltfortzahlung bis zur Dauer von 6 Wochen für den weiteren Zeitraum von höchstens 6 Wochen nicht, wenn er entweder vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Wochen nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von 12 Monaten abgelaufen ist. Im Umkehrschluss könnte für Arbeitgeber hieraus der Eindruck entstehen, dass ein Arbeitnehmer immer ein erneuten Anspruch Entgeltfortzahlung hat, wenn er wegen einer anderen Krankheit als derjenigen, für die er bereits Entgeltfortzahlung erhalten hat, arbeitsunfähig wird. Ein Arbeitgeber, der in einem solchen Fall ohne weitere Prüfung Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leistet, handelt indes strategisch falsch.
Die richtige Strategie:
Nach einem Urteil des BAG vom 11.12.2019 – 5 AZR 505/16 ist der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch dann auf die Dauer von 6 Wochen beschränkt, wenn während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue, auf einem anderen Grundleiden beruhende Krankheit auftritt, die ebenfalls Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (sogenannter Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch entsteht nur, wenn die erste krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung bereits zu dem Zeitpunkt beendet war, zu dem die weitere Erkrankung zur Arbeitsunfähigkeit führte.
Wichtig ist, dass den Arbeitnehmer insoweit die Darlegung- und Beweislast trifft. Ist der Arbeitnehmer krankheitsbedingt arbeitsunfähig und schließt sich daran in einem engen zeitlichen Zusammenhang eine im Wege der „Erstbescheinigung“ attestierte weitere Arbeitsunfähigkeit an, hat der Arbeitnehmer im Streitfall darzulegen und zu beweisen, dass die vorangegangene Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Eintritts der weiteren Arbeitsverhinderung geendet hatte. Arbeitgeber sollten daher in einem derartigen Fall vom Arbeitnehmer verlangen, einen entsprechenden Nachweis zu erbringen. Ist dieser nicht eindeutig, sollten sie für die erneute Arbeitsunfähigkeit keine Entgeltfortzahlung Krankheitsfall und damit „Lohn ohne Arbeit“ leisten.

Tipp Nr.152: Der richtige Umgang mit Krankschreibung „per Knopfdruck“.

Tipp Nr. 152 Der richtige Umgang mit Krankschreibungen „per Knopfdruck“
Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er nach § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 6 Wochen. Dieser Anspruch entsteht nach 4-wöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Aufgrund dieser finanziellen Belastung, der keine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgegensteht, haben Arbeitgeber ein Interesse daran, dass sie nur in Fällen einer tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit finanzielle Leistungen erbringen. Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird neuerdings durch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die über App „bestellt“ werden kann, erheblich erleichtert. Der „Patient“ erhält nach dem Werbeversprechen beim wohl größten Anbieter eine gültige Krankschreibung vom Tele – Arzt über eine App. Diese entspricht formal den Anforderungen, die das Gesetz und die Arbeitsunfähigkeit-Richtlinien stellen. Für den Arbeitgeber ist diese online-Krankschreibung – wenn überhaupt – durch den weit vom Arbeitsort liegenden Ort der Ausstellung der Bescheinigung erkennbar.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch geht ein Arbeitgeber vor, der eine derartige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung per WhatsApp ohne weiteres akzeptiert und ohne weiteres Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leistet. Der wohl größte Anbieter, der nach eigenen Angaben aus einem Verbund von Fachärzten besteht, ermöglicht die Ausstellung von maximal zwei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen pro Quartal mit einer Dauer von maximal je fünf Tagen. Er wird mit „Wir haben schon über 18.000 Patienten geholfen – und es werden jeden Tag mehr“ geworben.
Die richtige Strategie:
Aufgrund der fehlenden körperlichen Untersuchung hat eine derartige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keinerlei Beweiswert. Der Arbeitnehmer muss – wenn der Arbeitgeber an der Arbeitsunfähigkeit zweifelt – sein krankheitsbedingtes Fehlen auf andere Weise, notfalls vor Gericht, beweisen. Arbeitgeber sollten gegen derartige Geschäftsmodelle vorgehen, da sie den Missbrauch von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erleichtern. Sie sollten bei Zweifeln bei Kurzerkrankungen die Entgeltfortzahlung verweigern und gleichzeitig die Krankenkasse von dem Vorfall in Kenntnis setzen, damit diese nicht in Vorleistung tritt.
Ausführlich zu „Digitalisierung: Das Ende des hohen Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung?- Auswirkungen neuer telemedizinischer Möglichkeiten, Kleinebrink, ArbRB 2019, 147ff
Siehe auch:
Kleinebrink, Die neue Arbeitsunfähigkeitsbescheinig und ihre materielle Bedeutung, ArbRB 2016, 47-50

Kleinebrink, Die prozessuale Bedeutung der neuen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, ArbRB 2016, 93-96

Tipp Nr. 151: Die Prüfung der ordnungsgemäßen Organisation der Betriebsversammlung

Tipp Nr. 151 Die Prüfung der ordnungsgemäßen Organisation der Betriebsversammlung
Betriebsversammlungen sind sowohl für den Betriebsrat als auch für den Arbeitgeber von Interesse. Sie dienen einerseits der Aussprache zwischen dem Betriebsrat und der Belegschaft und andererseits der Information der Belegschaft durch den Arbeitgeber. Bei deren Organisation sind in der Praxis viele Einzelheiten zu beachten, um Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu vermeiden, die zu materiellen und immateriellen Belastungen führen können.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es, Betriebsversammlungen ohne nähere Prüfung stattfinden zu lassen. Bedenkt man die finanziellen Folgen, die derartige Versammlungen schon allein aufgrund der bezahlten Freistellung der an ihr teilnehmenden Arbeitnehmer haben, sollte der Arbeitgeber die vom Betriebsrat vorgenommene Organisation kritisch prüfen und ggf. Meinungsverschiedenheiten mit dem Betriebsrat frühzeitig besprechen und im Ausnahmefall gerichtlich vorgehen.
Die richtige Strategie:
Folgende Punkte sollte der Arbeitgeber in jedem Fall überprüfen, obwohl der Betriebsrat die Versammlung organisiert:
– Die Wahl der richtigen Art der Versammlung
– Ordnungsgemäße Einberufung
– Frist
– Tagesordnung
– Mögliche Zahl der Versammlungen
– Regelmäßige Betriebs- oder Abteilungsversammlungen
– Zusätzliche („weitere“) Betriebs- oder Abteilungsversammlungen
– Außerordentliche Betriebsversammlung bzw. Abteilungsversammlungen
– Zeitpunkt der Betriebsversammlung
– Regelmäßige und zusätzliche Betriebs- und Abteilungsversammlungen
– Außerordentliche Betriebsversammlung
– Einzuladende Personen
– Auswahl des Orts der Versammlung
– Dauer der Versammlung
Ausführlich zu „Die Organisation der Betriebsversammlung – – Ein Ablaufplan für die Praxis – Kleinebrink, ArbRB 2019, 349

Tipp Nr.150: Die richtige Einordnung vertraglicher Bezugnahmeklauseln bei Planungen eines Verbandsaustritts

Tipp Nr. 150 Die richtige Einordnung vertraglicher Bezugnahmeklauseln bei Planungen eines Verbandsaustritts
Gelten Tarifverträge nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG nicht zwingend und unmittelbar, weil zumindest eine Vertragspartei nicht tarifgebunden ist, hat eine Bezugnahmeklausel eine konstitutive Wirkung. Die Tarifverträge gelten schuldrechtlich in dem Arbeitsverhältnis. Diese konstitutive Wirkung der Bezugnahme besteht aber auch dann, wenn die Tarifverträge nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 TVG normativ gelten, weil eine beiderseitige Tarifbindung besteht. Eine vertragliche Inbezugnahme des Tarifvertrags führt dann gleichsam zu einem „doppelten Rechtsgrund der Tarifbindung“. Dies ist insbesondere bei einem späteren Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder einem Wechsel in die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung („OT-Mitgliedschaft“) für organisierte Arbeitnehmer von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Der Arbeitgeber hat auch insoweit betriebswirtschaftlich die Folgen eines solchen Verbandsaustritts vorab zuverlässig zu bestimmen, um dessen Chancen und Risiken vollständig abwägen zu können.
Ist die Kündigungsfrist abgelaufen und der Austritt aus dem Arbeitgeberverband damit vollzogen, ändert dies entgegen einer in der Praxis weit verbreiteten Auffassung an der Tarifbindung zunächst nichts. Der Arbeitgeber muss insbesondere die finanziellen Verpflichtungen, die sich aus den Tarifverträgen ergeben, gegenüber den originär tarifgebundenen Arbeitnehmern weiter erfüllen. Nach § 3 Abs. 3 TVG bleibt die Bindung des Arbeitgebers an die Tarifverträge – und damit auch an die darin niedergelegten finanziellen Verpflichtungen – gegenüber den organisierten Arbeitnehmern weiter bestehen, bis der Tarifvertrag sein Ende findet. Allerdings tritt zugunsten des Arbeitgebers dadurch eine finanzielle Entlastung ein, dass mit dem Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft im Verband die tariflichen Arbeitsbedingungen gegenüber den organisierten Arbeitnehmern nur noch statisch gelten. Nach Beendigung der Mitglied¬schaft abgeschlossene Tarifverträge binden einen ausgetretenen Arbeitgeber deshalb nicht mehr originär.
Die falsche Strategie:
Eine fehlerhafte Überlegung wäre, davon auszugehen, dass aufgrund der Beendigung der originären Tarifbindung in jedem Fall die finanziellen Entwicklungen in künftigen Tarifverträgen nicht mehr zu berücksichtigen sind. Dieser von einem Arbeitgeber regelmäßig mit einem Verbandsaustritt angestrebte Vorteil wird aufgrund des doppelten Rechtsgrunds der Tarifbindung dann zunichte gemacht, wenn aufgrund der vertraglichen dynamischen Bezugnahme die Tarifverträge schuldrechtlich weiter dynamisch gelten. Aufgrund dieser vertraglichen Bezugnahmeklauseln muss er dann u.U. sogar gegenüber Gewerkschaftsmitgliedern die Entwicklungen in späteren Tarifverträgen berücksichtigen.
Die richtige Strategie:
Beabsichtigt ein tarifgebundener Arbeitgeber, die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband zu kündigen oder aber von der Vollmitgliedschaft in eine OT-Mitgliedschaft zu wechseln, sollte er vorab prüfen, ob der Austritt die von ihm gewünschten Folgen hat. Er muss feststellen, welche Verträge in ihren Bezugnahmeklauseln ausdrücklich die Dynamik bei Beendigung der Vollmitgliedschaft beenden lassen, welche sonstigen Verträge eine dynamische Bezugnahme auf die einschlägigen Tarifverträge enthalten, welche dieser Verträge zum Zeitpunkt seiner Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband vor dem 1.1.2002 geschlossen wurden und nach diesem Zeitpunkt nicht – auch nicht durch Änderungskündigungen – geändert wurden. Es verbleiben dann die Verträge derjenigen Arbeitnehmer, bei denen die Gefahr besteht, dass sie weiter die bisherigen Tarifverträge dynamisch in Bezug nehmen, sodass insoweit insbesondere gewünschte finanzielle Einsparungen, die durch den Verbandsaustritt erreicht werden sollten, nicht eintreten.

Ausführlich zu „Vertragliche Bezugnahmeklauseln und Verbandsmitgliedschaft- Der doppelte Rechtsgrund der Tarifbindung und dessen Folgen“ Kleinebrink, FA 2019, 230ff

Tipp Nr.149: Der richtige Umgang mit Urlaubsansprüchen bei Altersteilzeit

Tipp Nr. 149 Der richtige Umgang mit Urlaubsansprüchen bei Altersteilzeit
Arbeitgeber sind betriebswirtschaftlich daran interessiert, Vergütung an einen Arbeitnehmer möglichst nur dann zu zahlen, wenn sie dafür auch eine Gegenleistung in Form der Arbeitsleistung erhalten. Dieses betriebswirtschaftliche Interesse wird kraft Gesetzes in einer Vielzahl von Fällen beeinträchtigt. Eine wichtige Fallgruppe sind Urlaubsansprüche von Arbeitnehmern, wenn der Arbeitgeber während der Zeit des Urlaubs verpflichtet ist, dass Arbeitsentgelt in Form eines Urlaubsentgelts weiter zu zahlen. Jedem Arbeitnehmer stehen kraft Gesetzes nach § 3 Abs. 1 iVm § 3 Abs. 2 BUrlG bei einer 6-Tage-Woche 24 Werktage an Urlaub zu. Bei einer 5-Tage-Woche sind dies dementsprechend 20 Tage. Tarifverträge sehen regelmäßig einen zusätzlichen Urlaubsanspruch in Form eines „übergesetzlichen“ Urlaubs vor. Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Altersteilzeit im Blockmodell, arbeitet der Arbeitnehmer während der ersten Hälfte der Altersteilzeit weiterhin voll; im Gegenzug muss er in der zweiten Hälfte der Altersteilzeit, der sogenannten Freistellungsphase, keine Arbeitsleistung erbringen.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es, dem Arbeitnehmer auch für den Zeitraum der Freistellungsphase einen Urlaubsanspruch zuzusprechen und nach § 7 Abs. 4 BUrlG nach Beendigung des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses abzugelten, da der Arbeitnehmer diesen während der Freistellungsphase nicht in Natur nehmen kann. Entsprechendes gilt für einen etwaigen übergesetzlichen Urlaubsanspruch.
Die richtige Strategie:
Nach einem Urteil des BAG vom am 24.9.2019 9 AZR 481/18 besteht kein Anspruch auf Abgeltung von Urlaub für die Freistellungsphase. Folglich sind in der Praxis zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden:
Befand sich der Arbeitnehmer während des gesamten Kalenderjahres in der Freistellungsphase und war er deshalb im gesamten Kalenderjahr nicht verpflichtet, eine Arbeitsleistung zu erbringen, steht ihm mangels Arbeitspflicht kein gesetzlicher Anspruch auf Erholungsurlaub zu. Gleiches gilt für einen übergesetzlichen Mehrurlaub, wenn die Vertragsparteien insoweit keine Sonderregelung getroffen haben.
Vollzieht sich der Wechsel von der Arbeit- in die Freistellungsphase im Verlauf des Kalenderjahres, muss der Urlaubsanspruch nach Zeitabschnitten entsprechend der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht errechnet werden; gleiches gilt wiederum für einen vertraglichen übergesetzlichen Mehrurlaub, sofern die Vertragsparteien keine Sonderregelung getroffen haben.