Tipp Nr. 148: Die richtige Strategie zur Kürzung des Urlaubsanspruchs in der Elternzeit

Tipp Nr. 148 Die richtige Strategie zur Kürzung des Urlaubsanspruchs in der Elternzeit
Arbeitgeber sind betriebswirtschaftlich daran interessiert, nicht eingeplante Personalkosten möglichst zu vermeiden. Zu einer derartigen unerwarteten Erhöhung kann es kommen, wenn der Arbeitgeber von seinem Recht, den Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers, der sich in Elternzeit befindet, zu kürzen, nicht richtig Gebrauch macht.
Die falsche Strategie:
Ein Arbeitgeber ist nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG berechtigt, den Erholungsurlaub, der einem Arbeitnehmer für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat einer Elternzeit um ein Zwölftel zu kürzen. Dies gilt nach Satz 2 dieser Vorschrift lediglich dann nicht, wenn der Arbeitnehmer während der Elternzeit bei seinem Arbeitgeber Teilzeit leistet. Endet das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit oder wird es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, so hat der Arbeitgeber nach § 17 Abs. 3 BEEG den noch nicht gewährten Urlaub abzugelten. Fehlerhaft wäre es, ohne weiteres anzunehmen, dass diese Kürzung des Urlaubsanspruchs aufgrund einer Elternzeit gleichsam von selbst eintritt
Die richtige Strategie:
Nach einem Urteil des BAG vom 19.3.2019 – 9 AZR 495/17 erfolgt die Anpassung des Urlaubsanspruchs an die durch die Elternzeit ausgesetzte Arbeitspflicht nicht automatisch. Sie setzt voraus, dass der Arbeitgeber von der ihm eingeräumten Kürzungsbefugnis durch die Abgabe einer empfangsbedürftigen – und nachweisbaren – rechtsgeschäftlichen Erklärung Gebrauch macht. Entscheidend ist, dass dem Arbeitnehmer erkennbar ist, dass der Arbeitgeber sein Kürzungsrecht ausüben will.
Besonders tückisch ist, dass der Arbeitgeber von diesem Kürzungsrecht nur im bestehenden Arbeitsverhältnis durch Abgabe einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Erklärung Gebrauch machen kann. Er kann den Urlaub vor, während und nach dem Ende der Elternzeit kürzen. Nicht kürzen kann er den Urlaub, bevor der Arbeitnehmer erklärt hat, Elternzeit in Anspruch zu nehmen. Zu spät ist vom Kürzungsrecht Gebrauch gemacht worden, wenn das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist. Übersieht der Arbeitgeber dies, kann der Arbeitnehmer den Urlaubsabgeltungsanspruch in ungekürzter Höhe geltend machen. Nach Ansicht des BAG unterliegt dieser Abgeltungsanspruchs nicht der Kürzung.

Der Praxis ist daher dringend zu empfehlen, den Arbeitnehmer während der Elternzeit nachweisbar darauf hinzuweisen, wie hoch sein infolge der Elternzeit gekürzter Urlaubsanspruch ist.

Tipp Nr.147: Begrenzung der Pflicht zur Zahlung tarifvertraglicher Mehrarbeitszuschläge auch an Teilzeitbeschäftigte

Tipp Nr. 147 Begrenzung der Pflicht zur Zahlung tarifvertraglicher Mehrarbeitszuschläge auch an Teilzeitbeschäftigte
Arbeitgeber sind betriebswirtschaftlich daran interessiert, nicht eingeplante Personalkosten möglichst zu vermeiden. Zu einer solchen Erhöhung der Personalkosten kann es kommen, wenn Teilzeitbeschäftigte Mehrarbeit leisten und Tarifverträge, an die ein Arbeitgeber originärer oder kraft Bezugnahmen Arbeitsvertrag gebunden ist, derartige Mehrarbeitszuschläge für Vollzeitbeschäftigte vorsehen. Nach einem Urteil des BAG vom 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – verstößt eine tarifvertragliche Bestimmung, nach der ein Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge erst besteht, wenn die für eine Vollzeittätigkeit maßgebliche Stundenzahl überschritten wird gegen das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 TzBfG. Teilzeitarbeitnehmer haben demnach ebenfalls einen Anspruch auf Mehrarbeitszuschläge, wenn deren individuelle Arbeitszeit überschritten wird.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es jedoch, wenn ein Arbeitgeber ohne weiteres und ohne weitere Differenzierung aufgrund dieser Entscheidung Mehrarbeitszuschläge zahlt, wenn teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer ihre vertraglich geschuldete Arbeitszeit überschreiten. . Von dem Zweck der tarifvertraglich vereinbarten Mehrarbeitszuschläge hängt es nämlich nach Ansicht des BAG ab, ob sie ohne weiteres auch für einen Teilzeitbeschäftigten bei Überschreiten der individuellen Arbeitszeit zu leisten sind.
Die richtige Strategie:
Das BAG unterscheidet insoweit folgende mögliche Zwecke:
– Die Mehrarbeitszuschläge sollen zum Ausgleich besonderer Belastungen dienen, wenn Arbeitnehmer über die tarifliche Arbeitszeit einer Vollzeitkraft hinaus tätig werden.
– Die Mehrarbeitszuschläge sollen dazu dienen, den individuellen Freizeitbereich zu schützen und Arbeitnehmer, die Freizeit aufopfern, finanziell zu belohnen.
Nur dann, wenn der Zweck der tarifvertraglichen Regelung darin besteht, den individuellen Freizeitbereich zu schützen, nimmt das BAG eine Ungleichbehandlung an, die zur Verpflichtung des Arbeitgebers führt, teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern bereits bei der Überschreitung ihrer vertraglich geschuldeten Arbeitszeit nicht nur die Mehrarbeitsstunde selbst, sondern auch den entsprechenden Zuschlag zu zahlen. Besteht der Zweck der Mehrarbeitszuschläge hingegen darin, die besondere Belastung auszugleichen, die Vollzeitarbeitnehmer bei Überschreiten ihrer individuellen Arbeitszeit haben, ist eine Unterscheidung zwischen Teilzeitarbeitnehmern und Vollzeitarbeitnehmern weiter erlaubt, da Teilzeitarbeitnehmer gerade diese besondere Belastung, das heißt das Überschreiten der Vollzeit, nicht haben.
Das BAG nimmt die besondere Belastung für die Überschreitung der Vollzeitarbeit, die eine unterschiedliche Behandlung von Vollzeitarbeitnehmern und Teilzeitbeschäftigten zulässt, dann an, wenn in den jeweiligen Tarifverträgen der Programmsatz enthalten ist, wonach Mehrarbeit zu vermeiden ist.
Arbeitgeber haben deshalb zu prüfen, ob eine entsprechende Bestimmung in dem auf das Arbeitsverhältnis des Teilzeitbeschäftigten anwendbaren Tarifvertrags enthalten ist. Nur wenn dies nicht der Fall ist, ergibt sich aus dem Urteil des BAG eine entsprechende Verpflichtung zur Zahlung auch der Mehrarbeitszuschläge.

Tipp Nr. 146: Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen durch Änderung einer Gesamtzusage mithilfe einer Betriebsvereinbarung

Tipp Nr. 146 Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen durch Änderung einer Gesamtzusage mithilfe einer Betriebsvereinbarung
Arbeitgeber sind betriebswirtschaftlich daran interessiert, freiwillige Leistungen, die sie der gesamten Belegschaft oder zumindest Teilen der Belegschaft gewähren, zu verringern oder ganz abzuschaffen, wenn Kosteneinsparungen erforderlich sind. Derartige freiwillige Leistungen werden häufig nicht durch Betriebsvereinbarung, sondern durch Gesamtzusage begründet. Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung des in der Gesamtzusage enthaltenen Angebots wird nicht erwartet; ihrer bedarf es auch nicht. Das in der Gesamtzusage liegende Angebot wird gemäß § 151 BGB ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrages.

Die falsche Strategie:
Beabsichtigt ein Arbeitgeber, die durch eine Gesamtzusage eingegangene Verpflichtung, z.B. die kostenlose Gewährung von Fahrausweisen zur Nutzung des öffentlichen Nahverkehrs, einzuschränken, ist es strategisch falsch, gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern Änderungskündigungen auszusprechen. Er riskiert einerseits, dass Arbeitnehmer dies zum Anlass nehmen, aus dem Unternehmen auszuscheiden, und andererseits Klagen von Arbeitnehmern, die mit der Änderung nicht einverstanden sind. Entsprechende Kündigungsschutzklagen haben Aussicht auf Erfolg, da dem Arbeitgeber meistens ein milderes Mittel zur Verfügung steht, um das von ihm angestrebte Ziel zu erreichen.

Die richtige Strategie:
Die richtige Strategie ist vielmehr, eine Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat anzustreben, in der abweichende oder ablösende Regelungen enthalten sind. Nach einer kürzlich ergangenen Entscheidung des BAG muss ein Arbeitnehmer bei der Begründung von Ansprüchen auf Sachleistungen im Wege der Gesamtzusage regelmäßig davon ausgehen, dass die vertraglichen Absprachen einer Änderung durch betriebliche Normen unterliegen (BAG v. 30.1.2019 – 5 AZR 450/17).
Das BAG bejaht die Offenheit derartiger Gesamtzusagen für verschlechternde Kollektivregelungen, zu denen insbesondere Betriebsvereinbarungen gehören, selbst dann, wenn dies in der Gesamtzusage nicht ausdrücklich zum Ausdruck kommt. Voraussetzung ist allein, dass der Vertragsgegenstand in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat. Gesamtzusagen stellen regelmäßig derartige Allgemeine Geschäftsbedingungen dar und haben von Natur aus den erforderlichen kollektiven Bezug.
Unabhängig von dieser aus Sicht eines Arbeitgebers günstigen Rechtsprechung ist in der Praxis aber immer zu empfehlen, Arbeitsverträge generell durch eine entsprechende ausdrückliche Formulierung betriebsvereinbarungsoffen zu gestalten, sodass es auf diese Rechtsprechung des BAG gar nicht ankommt (Siehe Tipp Nr. 34).

Tipp Nr.145: Vermeidung einer Diskriminierung Schwerbehinderter im Bewerbungsverfahren durch Beachtung von Förderpflichten

Tipp Nr. 145: Vermeidung einer Diskriminierung Schwerbehinderter im Bewerbungsverfahren durch Beachtung von Förderpflichten
Ein betriebswirtschaftliches Ziel von Arbeitgebern ist, materielle und immaterielle Nachteile zu vermeiden, die durch die rechtswidrige Diskriminierung von Bewerbern bei der Besetzung freier Stellen eintreten können. Schwerbehinderten Menschen können bei einem Verstoß gegen die Förderpflichten Schadensersatzansprüche nach § 15 Abs. 1 S. 1 AGG oder Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG zustehen können. Außerdem leidet der Ruf des Unternehmens, wenn ein Verstoß gegen diese Förderpflichten öffentlich wird.
Die falsche Strategie:
Fehlerhaft ist deshalb, die gegenüber schwerbehinderten Menschen und diesen Gleichgestellten nach § 164 SGB IX bestehenden Förderpflichten nicht zu beachten. Zur Beachtung der Vorgaben gehört auch zu prüfen, in welchem Umfang auf den verschiedenen Stufen jeweils Betriebsrat, Schwerbehindertenvertretung und Bewerber zu beteiligen sind.
Die richtige Strategie:
Arbeitgeber sollten sich vielmehr an folgenden Punkten orientieren:
I. Pflicht zur Prüfung einer Beschäftigung Schwerbehinderter oder Gleichgestellter
1. Beteiligung des Betriebsrats
2. Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung
II. Konsultationspflicht der Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der Prüfpflicht
III. Informationspflichten über Eingang von Bewerbungen
1. Schwerbehindertenvertretung (Ablehnungsrecht des Bewerbers)
2. Betriebsrat (kein Ablehnungsrecht Bewerber)
IV. Besondere Erörterungspflicht vor beabsichtigter Entscheidung bei Interessengegensätzen
1. Schwerbehindertenvertretung (Ablehnungsrecht Bewerber)
2. Betriebsrat
Voraussetzungen:
– Beschäftigungsquote nicht erfüllt
– Schwerbehindertenvertretung oder Betriebsrat mit beabsichtigter Entscheidung nicht einverstanden
V. Besonderes Anhörungsrecht des Bewerbers bei Interessengegensätzen
Voraussetzungen:
– Beschäftigungsquote nicht erfüllt
– Schwerbehindertenvertretung oder Betriebsrat mit beabsichtigter Entscheidung nicht einverstanden
VI. Unterrichtungspflicht nach getroffener Entscheidung
1. Schwerbehindertenvertretung (Ablehnungsrecht Bewerber)
2. Betriebsrat
3. Bewerber
Voraussetzungen:
– Beschäftigungsquote nicht erfüllt
– Schwerbehindertenvertretung oder Betriebsrat mit beabsichtigter Entscheidung nicht einverstanden

Ausf. Kleinebrink, Gesetzliche Förderpflichten des Arbeitgebers zugunsten Schwerbehinderter bei Besetzung freier Arbeitsplätze, DB 2019, 1505- 1509

Tipp Nr. 144: Der richtige Umgang mit der Einwilligung im Datenschutz

Tipp Nr. 144: Der richtige Umgang mit der Einwilligung im Datenschutz
Die Verarbeitung von personenbezogenen Daten ist nur rechtmäßig, wenn hierfür eine Rechtsgrundlage besteht, die die Verarbeitung ausnahmsweise erlaubt. Eine mögliche Rechtsgrundlage ist die Einwilligung der von der Datenverarbeitung betroffenen Person.
Holt ein Arbeitgeber eine Einwilligung nicht ein oder ist eine erteilte Einwilligung eines Beschäftigten unwirksam, drohen ihm erhebliche finanzielle Sanktionen, sofern nicht ausnahmsweise ein anderer Erlaubnistatbestand eingreift. Dies ist bei Risikoabwägungen zu berücksichtigen. Nach Art. 83 Abs. 5 Buchstabe a DS-GVO droht eine Geldbuße bis zu 10 Mio. € oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 2 % seines gesamten weltweiten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres, je nachdem, welcher der Beträge höher ist, unter anderem dann, wenn die Grundsätze für die Verarbeitung, einschließlich der Bedingungen für die Einwilligung, gemäß den Art. 5, 6, 7.9 DS-GVO nicht beachtet wurden.
Die falsche Strategie:
Falsch ist es aufgrund dieses hohen Risikos, derartige Einwilligung ohne ausführliche Vorbereitung und ohne Checkliste einzuholen. Fehler sind ansonsten unvermeidlich.
Die richtige Strategie:
Arbeitgeber sollten sich vielmehr an folgenden Punkten orientieren:
Allgemein:
• Gegenstand der Einwilligung
• Beachtung des richtigen Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung
• Geltungsdauer der Einwilligung
• Nachweis der ordnungsgemäßen Erteilung der Einwilligung
Ersuchen um Erteilung der Einwilligung:
• Beachtung des Transparenzgebots
• Hinweis auf das Rechtmäßigkeitsprinzip
• Hinweis auf die weitere Geltung anderer Erlaubnisregelungen
• Angabe des Verantwortlichen
• Benennung des Zwecks der Datenverarbeitung
• Verdeutlichung der Zweckbindung
• Beschreibung der Art der personenbezogenen Daten
• Hinweis auf die Freiwilligkeit der Einwilligung
• Hinweis auf die Folgen einer Verweigerung der Einwilligung
• Hinweis auf das jederzeitige Widerrufsrecht
• Hinweis auf fehlende Begründungspflicht
• Hinweis auf die Folgen eines Widerrufs
• Formerfordernis
Erklärung der Einwilligung
• Allgemeines Formerfordernis
• Besonderheiten bei Einwilligung in die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogene Daten

Ausf. mit zahlreichen Musterformulierungen Kleinebrink Die Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis nach neuem Datenschutzrecht, DB 2018, 1729-1735