Tipp Nr. 168: Oft bei der Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinn unterschätzt: Die Bestimmung des geschützten Personenkreises

Tipp Nr. 168 Oft bei der Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinn unterschätzt: Die Bestimmung des geschützten Personenkreises

Verstößt ein Arbeitgeber gegen die gesetzlichen Vorschriften zur Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne, kann dies für ihn erhebliche finanzielle Folgen haben. Insbesondere sieht § 23 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) einen Katalog von Bußgeldvorschriften vor. Die in dieser Vorschrift genannten Ordnungswidrigkeiten können mit einer Geldbuße von bis zu 15.000 € geahndet werden. Werden bestimmte Pflichtverletzungen vorsätzlich begangen und führt dies zu einer Gefährdung der Gesundheit oder Arbeitskraft eines Arbeitnehmers oder wird die Ortungswidrigkeit beharrlich wiederholt, liegt nach dieser Vorschrift ein Straftatbestand vor. Dies gilt in manchen Fällen sogar dann, wenn die Pflichtverletzungen fahrlässig begangen wurden. Für Arbeitgeber ist deshalb äußerst wichtig festzustellen, wann das Arbeitszeitgesetz eingreift.

Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist, sich sogleich mit schwierigen Abgrenzungsfragen, insbesondere zwischen Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst, zu beschäftigen. Vorgelagert ist eine andere Frage, die zunächst beantwortet werden muss.

Die richtige Strategie:
Arbeitgeber sollten zunächst prüfen, ob der Arbeitnehmer, für den sich ein Abgrenzungsproblem ergeben könnte, überhaupt unter das Arbeitszeitgesetz fällt. Das Gesetz gilt nämlich nach § 18 Abs. 1 ArbZG insbesondere nicht für leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbZG. Allerdings müssen umgekehrt Arbeitgeber bedenken, dass es sich bei Personen, die für sie tätig sind, um Arbeitnehmer im Sinne des § 611 a Abs. 1 BGB handeln könnte, obwohl sie dies bisher nicht angenommen haben, weil sie von einer Selbstständigkeit ausgegangen sind. So hat das BAG zum Beispiel jüngst entschieden, dass Crowdworker, zumindest bei bestimmten Fallgestaltungen, Arbeitnehmer sind, obwohl der Betreiber der Plattform hiervon nicht ausgegangen war (BAG v. 1.12.2020 – 9 AZR 102/20). Entscheidend ist immer, wie die Tätigkeit ausgeübt wird und nicht, wie die Parteien das Vertragsverhältnis bezeichnen. Dieses Beurteilungsrisiko trägt immer der Arbeitgeber. Erst wenn feststeht, dass die jeweilige Person unter das Arbeitszeitgesetz fällt, muss der Begriff der Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinn geklärt werden.

Ausführlich Kleinebrink, Arbeitszeit ist nicht immer gleich Arbeitszeit, ARP 2021, 266

Tipp Nr. 167: Der ordnungsgemäße Zugang von Abmahnung und Kündigung gegenüber minderjährigen Auszubildenden

Tipp Nr. 167: Der ordnungsgemäße Zugang von Abmahnung und Kündigung gegenüber minderjährigen Auszubildenden

Kündigungen von Arbeitgebern scheitern oftmals bereits an formalen Voraussetzungen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Zugang einer Kündigung oder einer Abmahnung, die Grundlage der späteren Kündigung sein soll, nicht ordnungsgemäß erfolgt oder nicht beweisbar ist. Besonderheiten gelten insoweit bei entsprechenden Erklärungen, die von Ausbildenden gegenüber Auszubildenden erfolgen sollen, wenn diese noch minderjährig sind. Werden diese nicht beachtet, sind die entsprechenden Kündigungen bereits deshalb unwirksam und verursachen insbesondere nicht geplante Personalkosten.

Die falsche Strategie:
Strategisch falsch ist es, eine Kündigung gegenüber einem minderjährigen Auszubildenden diesem gegenüber abzugeben. Er ist zwar trotz seiner Minderjährigkeit Vertragspartner des Ausbildenden; der Zugang einer Kündigung – oder zugrundeliegenden Abmahnung – erfolgt ihm gegenüber aber nicht ordnungsgemäß.

Die richtige Strategie:
Eine gegenüber einem minderjährigen Auszubildenden abgegebene schriftliche Willenserklärung, zu denen auch Abmahnung und Kündigung gehören, geht nach § 130 BGB nur zu und wird nur dann wirksam, wenn sie mit dem erkennbaren Willen abgegeben worden ist, dass sie seinem gesetzlichen Vertreter erreicht und wenn sie tatsächlich in den Herrschaftsbereich des Vertreters gelangt. Da die gesetzlichen Vertreter in der Regel die Eltern sind, sollte das Anschreiben für die Übermittlung der Kündigung – und auch für die Übermittlung einer Abmahnung– an die Eltern „als gesetzliche Vertreter des Auszubildenden…“ adressiert werden, obwohl es nach dem Gesetz nach § 1629 Abs. 1 Satz 1 BGB, ausreichend ist, wenn nur einem Elternteil die Kündigung zugeht. Beigefügt werden muss dann die Kündigung bzw. Abmahnung des minderjährigen Auszubildenden. Nach § 22 Abs. 3 BBiG muss die Kündigung schriftlich und nach Ablauf der Probezeit unter Angabe der Kündigungsgründe erfolgen. Wichtig für die Praxis ist, dass es nach Ablauf der Probezeit nicht ausreicht, wenn dem gesetzlichen Vertreter in einem solchen Fall eine schriftliche Kündigung zugeht, die keine Begründung erhält. Dies gilt auch dann, wenn der Ausbildende die minderjährigen Auszubildenden diese Gründe schriftlich dargelegt hat. Die Kündigung ist auch dann unwirksam (BAG v. 25.11.1976 – 2 AZR 751/75).

Ausführlich zur Kündigung von Ausbildungsverhältnissen
Kleinebrink, Berufsausbildungsrecht: Vom Recruiting bis zur Übernahme, 1. Aufl. 2021, S. 96ff. und
Kleinebrink, Minderjährige im Berufsausbildungsverhältnis, ArbRB 2022, Heft 1

Tipp Nr.166 BetrVG: Der richtige Umgang mit digitalen Beschlüssen des Betriebsrats

Tipp Nr. 166 BetrVG: Der richtige Umgang mit digitalen Beschlüssen des Betriebsrats
Durch das am 18.06.2021 in Kraft getretene Betriebsrätemodernisierungsgesetz ist erstmals die Möglichkeit geschaffen worden, digitale Betriebsratssitzungen durchzuführen und dabei digitale Betriebsratsbeschlüsse zu fassen. Die Anforderungen, die an die Ordnungsmäßigkeit solcher Beschlüsse vom Gesetz gestellt werden, sind hoch. Arbeitgeber, die mit einem Beschluss des Betriebsrates nicht einverstanden sind, weil diese für sie mit Kosten verbunden sind, wie dies zum Beispiel aufgrund der Kostentragungspflicht nach § 40 BetrVG bei einem Beschluss, ein Betriebsratsmitglied zu einer Schulung nach § 37 Abs. 6 BetrVG zu schicken, der Fall ist, müssen sich auf diese Neuregelungen einstellen. Betriebswirtschaftliches Ziel des Arbeitgebers ist es, diese Kosten möglichst gering zu halten, um insbesondere für Investitionen nach Beendigung der Pandemie finanziell gerüstet zu sein.

Die falsche Strategie:
Eine falsche Strategie wäre es, jeden Beschluss eines Betriebsrats, unabhängig davon, ob er auf einer Präsenzsitzung beruht oder in einer digitalen Betriebsratssitzung gefasst wurde, zu akzeptieren.
Die richtige Strategie:
Ist ein Arbeitgeber mit einem Beschluss des Betriebsrats nicht einverstanden, sollte er dessen Ordnungsmäßigkeit bestreiten. Allerdings muss er vor bestreiten des Rechtswegs durch den Betriebsrat auch abwägen, dass er die dem Betriebsrat durch ein gerichtliches Verfahren entstehenden Kosten nach § 40 BetrVG tragen muss Gelingt es einem Betriebsrat dann nicht zu beweisen, dass die gesetzlichen Vorgaben bei der Beschlussfassung beachtet worden sind, drohen ihm insbesondere dann, wenn der entsprechende Beschluss Grundlage für eine einseitige Maßnahme, wie zum Beispiel Entsendung zu einer Schulung, sein soll, erhebliche Nachteile, sofern es sich nicht nur um einen leichten Verfahrensfehler handelt. Die Maßnahme, die Gegenstand der Beschlussfassung ist, ist dann ebenfalls nichtig. Im Beispielsfall hat das Betriebsratsmitglied ohne rechtliche Grundlage an der Schulung teilgenommen. Der Arbeitgeber muss die Schulungskosten nicht tragen; außerdem fehlte das Betriebsratsmitglied unberechtigt und erhält kein Arbeitsentgelt. Eine nachträgliche heilende Beschlussfassung ist nach zutreffender Auffassung des BAG insoweit nicht möglich (BAG 8.3.2000 – 7 ABR 11/98).
Im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Betriebsratssitzung mittels Video- und Telefonkonferenz nach § 30 Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG muss insoweit vom Betriebsrat insbesondere beachtet werden, dass die Voraussetzungen für eine solche Teilnahme in der Geschäftsordnung unter Sicherung des Vorrangs der Präsenzsitzung festgelegt sind, nicht mindestens ein Viertel der Mitglieder des Betriebsrats innerhalb einer von dem Vorsitzenden zu bestimmenden Frist diesem gegenüber widerspricht und sichergestellt ist, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. In der Geschäftsordnung müssen genau die Bedingungen festgelegt werden, unter denen eine virtuelle Sitzung möglich ist. Der Betriebsratsvorsitzende ist an die Vorgaben der Geschäftsordnung gebunden; er kann den dann nicht mehr frei entscheiden, welches Format erwählt. Außerdem muss ein Hinweis in der Einladung zu Betriebsratssitzung erfolgen, dass und wie die Video- und/oder Telefonkonferenz eingesetzt werden soll.

Tipp Nr. 165 BetrVG: Erweiterte Möglichkeiten einer Einschaltung von Sachverständigen durch den Betriebsrat

Tipp Nr. 165: BetrVG: Erweiterte Möglichkeiten einer Einschaltung von Sachverständigen durch den Betriebsrat
Der Betriebsrat kann nach § 80 Abs. 3 BetrVG bei der Durchführung seiner Aufgaben nach näherer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber Sachverständige hinzuziehen, soweit dies zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist. Für den Arbeitgeber kann diese Regelung erhebliche finanzielle Auswirkungen haben. Dieser hat nämlich nach § 40 Abs. 1 BetrVG die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten zu tragen. Betriebswirtschaftliches Ziel des Arbeitgebers ist es, diese Kosten möglichst gering zu halten, um insbesondere für Investitionen nach Beendigung der Pandemie finanziell gerüstet zu sein. Bisher sah das Gesetz von dem Grundsatz der Erforderlichkeit der Einschaltung lediglich eine Ausnahme bei Betriebsänderungen vor. Nach § 111 Satz 2 BetrVG kann ein Betriebsrat in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung einen Berater hinzuziehen. Von besonderer Bedeutung ist deshalb, dass durch das am 18.06.2021 in Kraft getretene Betriebsrätemodernisierungsgesetz die Möglichkeit des Betriebsrates erweitert wurde, ohne Prüfung einer Erforderlichkeit einen Sachverständigen heranzuziehen. Nach § 80 Abs. 3 Satz 2 BetrVG n.F. wird unwiderlegbar vermutet, dass die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich ist, wenn der Betriebsrat zur Durchführung seiner Aufgaben die Einführung oder Anwendung von Künstlicher Intelligenz beurteilen muss.
Die falsche Strategie:
Strategisch falsch wäre es, Behauptungen des Betriebsrates, es handele sich um eine Angelegenheit der Künstlichen Intelligenz, ohne weitere Prüfung hinzunehmen. Ungeklärt ist bisher, wie weit dieser Begriff zu fassen ist. In Zweifelsfällen sollte überlegt werden, eine gerichtliche Auseinandersetzung einzugehen. Ebenso wäre strategisch falsch, die neue gesetzlichen Vermutung auf den Gesamtkomplex der Beauftragung eines Sachverständigen durch den Betriebsrat zu erstrecken.
Die richtige Strategie:
Die gesetzliche Vermutung macht es notwendig, dass der Betriebsrat mit dem Arbeitgeber über die Hinzuziehung des Sachverständigen eine Vereinbarung trifft. Die Vermutung erstreckt sich allein auf das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit der Hinzuziehung, nicht aber auf die übrigen Tatbestandsmerkmale der Vorschrift.
Ein Betriebsrat ist nur berechtigt, einen Sachverständigen auf Kosten des Arbeitgebers hinzuzuziehen, wenn er das Wissen, das ihm der Sachverständige vermitteln soll, benötigt, um eine Aufgabe zu erfüllen, die ihm das Gesetz auferlegt. Insoweit kann sich – wie bereits ausgeführt – insbesondere die Frage stellen, ob es sich tatsächlich um eine Frage der Künstlichen Intelligenz handelt. Als Sachverständige kommen ferner nur solche Personen in Betracht, die dem Betriebsrat fehlende Fachkenntnisse zur Beantwortung konkreter, aktueller Fragen vermitteln können, damit er die ihm obliegende betriebsverfassungsrechtliche Aufgabe im Einzelfall sachgerecht erfüllen kann. Der Betriebsrat hat außerdem einen Beschluss zu fassen, in dem möglichst genau zu bezeichnen ist, für welche Aufgabe und zu welchem Thema ihm fachliche, technische und/oder rechtliche Kenntnisse fehlen, die der Sachverständige ihm vermitteln kann. Letztendlich muss die Höhe der Kosten, die durch die Einschaltung des Sachverständigen entstehen, erforderlich sein. Ist dies nicht der Fall, müssen die Betriebsratsmitglieder, die den entsprechenden Beschluss gefasst haben bzw. das Betriebsratsmitglied, das die Beauftragung des Sachverständigen vorgenommen hat, die Differenz tragen, sofern nicht auch hinsichtlich der Kostentragung eine entsprechende Vereinbarung mit dem Arbeitgeber verbindlich bereits getroffen wurde.

Ausf. bereits Kleinebrink, Hinzuziehung von Sachverständigen durch den Betriebsrat, ArbRB 2006, 278

Tipp Nr. 164 BetrVG: Erstreckung der Wahlberechtigung auf Minderjährige und Größe des Betriebsrats

Tipp Nr. 164 BetrVG: Erstreckung der Wahlberechtigung auf Minderjährige und Größe des Betriebsrats
Am 18.06.2021 ist das Betriebsrätemodernisierungsgesetz in Kraft treten. Dies beinhaltet wesentliche Änderungen des BetrVG. Einfluss haben diese Änderungen teilweise in erheblichem Umfang auf die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers. Dieser hat nämlich nach § 40 Abs. 1 BetrVG die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten zu tragen. Betriebswirtschaftliches Ziel des Arbeitgebers ist es, diese Kosten möglichst gering zu halten, um insbesondere für Investitionen nach Beendigung der Pandemie finanziell gerüstet zu sein.

Die falsche Strategie:
Eine wesentliche Änderung die durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetz erfolgt, ist die Ausweitung derjenigen, die berechtigt sind, den Betriebsrat zu wählen. Bisher waren nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BetrVG lediglich die Arbeitnehmer des Betriebs wahlberechtigt, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Nun gilt diese Wahlberechtigung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BetrVG n.F. bereits ab dem 16. Lebensjahr. Dies kann Auswirkungen auf die Zahl der Betriebsratsmitglieder haben. Diese Zahl bestimmt sich nämlich nach § 9 BetrVG nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer. Unzulässig wäre es indes, wenn der Betriebsrat bereits jetzt Neuwahlen vornehmen würde, wenn sich aufgrund der erweiterten Wahlberechtigung die Zahl der Wahlberechtigten in einem solchen Umfang erhöht, dass nun mehr Betriebsratsmitglieder zu wählen werden. Der Arbeitgeber sollte in einem solchen Fall nicht tatenlos bleiben. Ebenso wäre es eine falsche Strategie des Arbeitgebers, aufgrund der Ausweitung der Wahlberechtigung überhaupt keine strategische Überlegungen anzustellen.
Die richtige Strategie:
§ 13 BetrVG regelt abschließend, wann außerhalb der regelmäßigen Betriebsratswahlen, die aktuell erst wieder in der Zeit vom 1. März bis zum 31.05.2022 stattfinden, vorzeitig Betriebsratswahlen stattfinden müssen. Die Fallgestaltung, dass sich die Zahl der Betriebsratsmitglieder aufgrund einer gesetzlichen Änderung zur Wahlberechtigung geändert hat, ist insoweit gesetzlich nicht vorgesehen, sodass bereits aus diesem Grund keine Neuwahl stattzufinden hat. Selbst bei der Veränderung der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer sieht das Gesetz in § 13 Abs. 2 Nummer 1 BetrVG eine Neuwahl nur dann vor, wenn sich genau mit Ablauf von 24 Monaten eine wesentliche Änderung hinsichtlich dieser Zahl ergeben hat. Selbst wenn man diese Vorschrift entsprechend anwenden würde, wäre diese nicht einschlägig, da sich die Veränderungen erst weit nach Ablauf dieses Zeitraums durch die Gesetzesänderung ergeben haben. Allerdings sollte der Arbeitgeber dennoch prüfen, welche Auswirkungen die Herabsetzung des Wahlalters auf die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer hat. Stellt er nämlich fest, dass dadurch ein höherer Schwellenwert im Sinne des § 9 BetrVG überschritten würde, sodass bei der nächsten Wahl zwei Betriebsratsmitglieder mehr zu wählen wären, kann er jetzt noch gestaltend eingreifen und zum Beispiel freiwerdende Stellen nicht neu besetzen, um auf diese Weise den entsprechenden Schwellenwert – weiter – zu unterschreiten.