Tipp Nr. 142: Unwiderrufliche bezahlte Freistellung als Gestaltungsmittel im Aufhebungsvertrag

Tipp Nr. 142: Unwiderrufliche bezahlte Freistellung als Gestaltungsmittel im Aufhebungsvertrag
Wenn Arbeitgeber sich von Arbeitnehmern trennen müssen, muss es ihr betriebswirtschaftliches Ziel sein, die Trennungskosten möglichst gering zu halten. Als Gestaltungsmittel bietet sich ein Aufhebungsvertrag an. Auf diese Weise erfolgt eine rechtssichere Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Im Gegensatz zur arbeitgeberseitigen Kündigung drohen keine Ansprüche des Arbeitnehmers aus Annahmeverzug bei einem Unterliegen im Kündigungsschutzverfahren oder gar eine Pflicht zur Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitnehmer obsiegt. Allerdings kann kein Arbeitnehmer gezwungen werden, einen solchen Aufhebungsvertrag abzuschließen. Der Arbeitgeber muss daher Vertragsklauseln aushandeln, die aus Sicht des Arbeitnehmers eine Unterschrift unter den Aufhebungsvertrag „lohnen“.
Die falsche Strategie:
Eine mögliche Vertragsklausel in einem solchen Aufhebungsvertrag kann eine unwiderrufliche bezahlte Freistellung des Arbeitnehmers sein. Strategisch falsch wäre es, wenn diese Gestaltungsmöglichkeit allein deshalb nicht ins Spiel gebracht wird, weil man der Auffassung ist, die Zeiten einer solchen unwiderruflichen Freistellung seien für die spätere Höhe des Arbeitslosengeldes aus Sicht des Arbeitnehmers relevant.
Die richtige Strategie:
Die richtige Strategie ist vielmehr, eine unwiderrufliche Freistellung als einen möglichen Baustein eines Aufhebungsvertrages zu sehen. Das Versicherungspflichtverhältnis wegen einer Beschäftigung iSd § 24 Abs. 1, 1. Alt SGB III bleibt bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts bestehen, auch wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich freigestellt worden ist. Unerheblich ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden ist. Das Beschäftigungsverhältnis im versicherungsrechtlichen Sinne ist nicht dafür maßgebend, ob die Anwartschaftszeit nach § 142 SGB III erfüllt wurde. Es ist vielmehr für die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld des Arbeitnehmers nach § 147 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 SGB III an die Dauer des Versicherungsverhältnisses anzuknüpfen. Nach einer Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 30.August 2018 – B elf AL 15/17 R sind damit Zeiten einer unwiderruflichen bezahlten Freistellung für die Höhe des Arbeitslosengeldes von Bedeutung.

Tipp Nr. 141: Vermeidung der Vergütung von Reisezeiten außerhalb der Arbeitszeit

Tipp Nr. 141: Vermeidung der Vergütung von Reisezeiten außerhalb der Arbeitszeit
Das betriebswirtschaftliche Ziel von Arbeitgebern ist regelmäßig, lediglich Zeiten zu vergüten, in denen tatsächlich eine Arbeitsleistung erbracht wird, sofern nicht ausnahmsweise insbesondere aufgrund gesetzlicher Vorschriften eine Vergütung von Zeiten ohne Arbeit verpflichtend vorgesehen ist (zum Beispiel bei Urlaub, Arbeitsunfähigkeit usw.). Insoweit ist von Bedeutung, dass in der Praxis die Arbeitszeit im Sinne des Arbeitsschutzes häufig gleichgesetzt wird mit der Vergütungspflicht der Arbeitszeit. Dies ist jedoch fehlerhaft. Die gebotene Unterscheidung ist auch bei der Behandlung von Reisezeiten von Bedeutung. Bei Dienstreisen fällt regelmäßig im Gegensatz zu Erbringung der eigentlichen Arbeitsleistung keine Belastung an. Von dieser arbeitsschutzrechtlichen Behandlung der Arbeitszeit muss die Frage, ob solche Reisezeiten zu vergüten sind, unterschieden werden.
Die falsche Strategie:
Liegt die Reisezeit innerhalb der gewöhnlichen Arbeitszeit, ist diese regelmäßig wie Arbeitszeit zu vergüten, da der Arbeitgeber in diesem Fall durch die Anordnung der Reise den Arbeitnehmer daran hindert, seine eigentliche Arbeitsleistung zu erbringen. Strategisch falsch wäre es aber, auch eine über die eigentliche Arbeitszeit hinausgehende Reisezeit ohne weiteres zu vergüten. Hierbei ist unerheblich, ob die Reisezeit vollständig außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit liegt, oder ob bei einer Reisezeit die reguläre Arbeitszeit überschritten wird.
Die richtige Strategie:
Unternimmt ein Arbeitnehmer auf Anordnung seines Arbeitgebers eine Dienstreise, die zumindest teilweise außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit liegt, ist nach einem Urteil des BAG vom 17.10.2018 –.5 AZR 226/16 diese Zeit wie Arbeitszeit zu vergüten, da diese Reise einem fremden Bedürfnis, dem des Arbeitgebers, dient.
Allerdings ermöglicht es das BAG in der genannten Entscheidung, diese Vergütungspflicht einzuschränken oder ganz auszuschließen. Voraussetzung ist allerdings, dass sonstige Vereinbarungen (insbesondere Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag) keine solche Vergütungspflicht vorsehen. Außerdem darf der gesetzliche Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) nicht unterschritten werden. Hierfür ist zu prüfen, ob das vereinbarte Bruttomonatsentgelt einschließlich aller berücksichtigungsfähigen Vergütungsbestandteile geteilt durch die individuelle regelmäßige monatliche Arbeitszeit einschließlich der Reisezeiten des betreffenden Arbeitnehmers mindestens 9,19 Euro brutto in der Stunde und ab dem 1. Januar 2020 mindestens 9,35 Euro brutto erreicht.
Bei der Gestaltung einer entsprechenden vertraglichen Klausel ist das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beachten.
Musterformulierung:
„Die Vertragspartner sind sich einig, dass Reisezeiten außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit des Arbeitnehmers nicht vergütet werden, sofern der gesetzliche Mindestlohn erreicht wird. Wird der gesetzliche Mindestlohn nicht erreicht, erhält der Arbeitnehmer in dem betreffenden Monat eine Gesamtvergütung für die genannten Reisezeiten in der Höhe der Differenz des tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts und des gesetzlichen Mindestlohns.“

Tipp Nr. 140: Vermeidung einer betrieblichen Übung bei Erhöhung übertariflicher Zulagen

Tipp Nr. 140: Vermeidung einer betrieblichen Übung bei Erhöhung übertariflicher Zulagen

Arbeitgeber haben das betriebswirtschaftliche Ziel, u.a. finanzielle Leistungen an Arbeitnehmer möglichst flexibel zu gestalten, um insbesondere in Krisenzeiten kurzfristig Personalkosten senken zu können.

Ist ein Arbeitgeber an einen Tarifvertrag gebunden, muss er zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarte Entgelterhöhungen an tarifgebundene Arbeitnehmer weitergeben. Hierbei ist es unerheblich, ob die Tarifbindung beim Arbeitnehmer originär durch eine Mitgliedschaft in der entsprechenden Gewerkschaft, aufgrund einer Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrages oder durch vertragliche Inbezugnahme des entsprechenden Tarifvertrages in den Arbeitsverträgen der Arbeitnehmer erfolgt.

Manchmal erhöhen Arbeitgeber freiwillig oder in Unkenntnis der rechtlichen Auswirkungen einer Tariflohnerhöhung nicht nur das Tarifentgelt entsprechend der Tarifvereinbarung, sondern auch die Arbeitnehmern zustehenden freiwilligen übertariflichen Zulagen.

Beispiel:

Ein Arbeitnehmer erhält einen tariflichen Stundenlohn in Höhe von 15 € und zusätzlich eine freiwillige übertarifliche Zulage in Höhe von 5 €. Sein effektiver Stundenlohn beträgt damit 20 €. Die Tarifvertragsparteien vereinbaren eine tarifliche Entgelterhöhung in Höhe von 2 %. Damit erhöht sich für den Arbeitnehmer der tarifliche Stundenlohn auf 15,30 €. Die übertarifliche Zulage in Höhe von 5 € bleibt bestehen, sofern der Arbeitgeber keine Anrechnung der tariflichen Entgelterhöhung auf diese übertarifliche Zulage vornimmt. Erhöht der Arbeitgeber nun freiwillig oder in Unkenntnis auch die freiwillige übertarifliche Zulage um 2 %, steigt diese auf 5,10 € und der effektive Stundenlohn auf 20,40 €.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre, wenn der Arbeitgeber eine derartige Erhöhung der überbetrieblichen Zulage um die prozentuale Tariflohnerhöhung ohne Einschränkungen vornimmt. Beschränkt der Arbeitgeber tarifliche Entgelterhöhungen nicht auf den Arbeitsverdienst, den er durch die Tarifbindung des Arbeitnehmers oder durch arbeitsvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrags zu zahlen verpflichtet ist, sondern erhöht er zugleich den zusätzlich gewährten übertariflichen Entgeltbestandteil in gleicher Weise wie den tariflichen, kommt eine betriebliche Übung zustande, sofern der Arbeitgeber dies mehrmals ohne Vorbehalt macht (BAG v. v. 19.9.2018 – 5 AZR 439/17). Der Arbeitgeber wird dann verpflichtet, auch zukünftig tarifliche Entgelterhöhungen auf freiwillige übertarifliche Zulagen zu erstrecken, da ein solcher Anspruch des Arbeitnehmers durch die betriebliche Übung Vertragsbestandteil geworden ist.

Die richtige Strategie:

Dringend zu empfehlen ist einem Arbeitgeber, der eine derartige freiwillige Erstreckung der tariflichen Entgelterhöhung auf freiwillig gezahlte übertarifliche Zulagen vornehmen will, dem Arbeitnehmer einen Freiwilligkeitsvorbehalt nachweisbar zumindest in Textform auszuhändigen.

Musterformulierung:

„Aufgrund des Tarifabschlusses vom… haben wir nicht nur – wozu wir verpflichtet sind – das Ihnen gezahlte Tarifentgelt in Höhe von… Prozent erhöht.

Wir haben diese prozentuale Erhöhung auch auf die Ihnen gewährte freiwillige übertarifliche Zulage erstreckt. Wir weisen Sie darauf hin, dass es sich hierbei um eine freiwillige Leistung handelt. Ein Anspruch, künftige tarifliche Entgelterhöhungen ebenfalls auf die Ihnen gezahlte freiwillige übertarifliche Zulage zu erstrecken, ergibt sich hieraus nicht.“

Tipp Nr.139: Die richtige Berechnung der Überlastungsgrenze bei der Brückenteilzeit

Tipp Nr. 139: Die richtige Berechnung der Überlastungsgrenze bei der Brückenteilzeit

Zum 1.Januar 2019 ist mit § 9a TzBfG für Arbeitnehmer die Möglichkeit geschaffen worden, eine zeitlich begrenzte Verringerung der Arbeitszeit, die sogenannte Brückenteilzeit, zu beantragen. § 9a Abs. 2 Satz 3 TzBfG sieht insoweit zugunsten von Arbeitgebern eine Überlastungsgrenze vor. Ein Arbeitgeber, der in der Regel mehr als 45, aber nicht mehr als 200 Arbeitnehmer beschäftigt, kann das Verlangen eines Arbeitnehmers neben anderen im Gesetz genannten Gründen auch dann ablehnen, wenn zum Zeitpunkt des begehrten Beginns der verringerten Arbeitszeit bei einer Arbeitnehmerzahl von in der Regel mehr als 45 bis 60 bereits mindestens 4, mehr als 60 bis75 bereits mindestens 5, mehr als 75 bis 90 bereits mindestens 6, mehr als 90 bis 105 bereits mindestens 7 andere Arbeitnehmer usw. ihre Arbeitszeit nach § 9a Abs. 1 TzBfG verringert haben. Wichtig für Arbeitgeber ist, diese Überlastungsgrenze richtig zu berechnen. Überschreitet die Zahl der Arbeitnehmer, die Brückenteilzeit nach § 9a Abs. 1 TzBfG in Anspruch nehmen, die Überlastungsgrenze nicht, greift zugunsten des Arbeitgebers dieser Ablehnungsgrund nicht ein.

Die falsche Strategie:

Falsch wäre es, bei der Berechnung der Überlastungsgrenze Personen in Berufsbildung zu berücksichtigen. Ebenso fehlerhaft wäre es, Arbeitnehmer, die sich aus anderen Gründen in Teilzeit befinden, bei der Zahl der Arbeitnehmer, die bereits in Teilzeit arbeiten, mitzuzählen.

Die richtige Strategie:

Bei der Anzahl der Arbeitnehmer, die bei der Ermittlung der Überlastungsgrenze von Bedeutung sind, sind nach § 9a Abs. 7 TzBfG Personen in der Berufsbildung nicht zu berücksichtigen. Außerdem kann sich ein Arbeitgeber bei der Bestimmung dieser Grenze und der Zahl der Arbeitnehmer, die bereits in Teilzeit arbeiten, nur auf solche Teilzeitarbeitsverhältnisse berufen, die eine zeitlich begrenzte Verringerung der Arbeitszeit, d. h. ebenfalls eine Brückenteilzeit, vorsehen. Das Gesetz spricht in § 9a Abs. 2 ausdrücklich von Arbeitnehmern, die ihre Arbeitszeit „nach Abs. 1 verringert haben“. Die sind aber nur die Arbeitnehmer die Brückenteilzeit beantragt haben. Folglich zählen Mitarbeiter, die sich insbesondere in unbefristeter Teilzeit nach § 8 TzBfG, in einer Teilzeit während einer Elternzeit, in Altersteilzeit oder in einer Teilzeit für schwerbehinderte Menschen befinden nicht mit. Die Überlastungsgrenze schützt damit Arbeitgeber insbesondere in Zeiten des Fachkräftemangels nicht wirksam.

Tipp Nr. 138: Strategie zur Erfüllung der Hinweispflicht zum Verfall eines Urlaubs

Tipp Nr. 138: Strategie zur Erfüllung der Hinweispflicht zum Verfall eines Urlaubs

Arbeitgeber sind betriebswirtschaftlich daran interessiert, dass Arbeitnehmer möglichst wenig bezahlte Arbeitstage ohne Arbeitsleistung aufweisen. Von daher ist für sie von Interesse, dass Urlaubsansprüche von Arbeitnehmern verfallen, wenn sie nicht rechtzeitig geltend gemacht werden. Der gesetzliche Mindesturlaub muss nach § 7 Abs. 3 Satz 1 BurlG im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Dies sieht § 7 Abs. 3 Satz 2 BurlG vor.

Die falsche Strategie:

Droht bei einem Arbeitnehmer der Verfall des gesetzlichen Mindesturlaubs oder eines Teils dieses gesetzlichen Mindesturlaubs, ist es strategisch falsch, wenn der Arbeitgeber nichts unternimmt. In einem solchen Fall kann der Arbeitnehmer Schadensersatz geltend machen. Dieser besteht darin, dass der Urlaubsanspruch insoweit nicht verfällt.

Die richtige Strategie:

Nach einer Entscheidung des EuGH vom 6.11.2018 – C-684/16 – verfällt ein gesetzlicher Resturlaub nicht, wenn ein Arbeitgeber nicht konkret und nachweisbar dafür sorgt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, den ihm zustehenden gesetzlichen Mindesturlaub zu nehmen. Der Arbeitgeber hat demnach einen solchen Arbeitnehmer erforderlichenfalls förmlich aufzufordern, seinen Resturlaub zu beantragen. Ferner ist dem Arbeitnehmer klar und rechtzeitig mitzuteilen, dass der Urlaub des Arbeitnehmers, wenn er ihn nicht nimmt, am Ende des Bezugszeitraums – oder eines zulässigen Übertragungszeitraums – verfallen wird.

 

Musterformulierung:

Sehr geehrter Herr/Sehr geehrte Frau …,

Am heutigen Tag, den 1. Dezember 2019, stehen Ihnen noch 5 Tage Ihres gesetzlichen Mindesturlaubs aus dem Jahr 2019 zu. Wir fordern Sie hiermit auf, diesen Resturlaub unverzüglich zu beantragen und diesen bis zum 31.12.2019 zu nehmen. Sollte dies nicht oder nicht rechtzeitig geschehen, wird der Resturlaub zum 31.12.2019 ersatzlos verfallen.