Tipp Nr. 144: Der richtige Umgang mit der Einwilligung im Datenschutz

Tipp Nr. 144: Der richtige Umgang mit der Einwilligung im Datenschutz
Die Verarbeitung von personenbezogenen Daten ist nur rechtmäßig, wenn hierfür eine Rechtsgrundlage besteht, die die Verarbeitung ausnahmsweise erlaubt. Eine mögliche Rechtsgrundlage ist die Einwilligung der von der Datenverarbeitung betroffenen Person.
Holt ein Arbeitgeber eine Einwilligung nicht ein oder ist eine erteilte Einwilligung eines Beschäftigten unwirksam, drohen ihm erhebliche finanzielle Sanktionen, sofern nicht ausnahmsweise ein anderer Erlaubnistatbestand eingreift. Dies ist bei Risikoabwägungen zu berücksichtigen. Nach Art. 83 Abs. 5 Buchstabe a DS-GVO droht eine Geldbuße bis zu 10 Mio. € oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 2 % seines gesamten weltweiten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres, je nachdem, welcher der Beträge höher ist, unter anderem dann, wenn die Grundsätze für die Verarbeitung, einschließlich der Bedingungen für die Einwilligung, gemäß den Art. 5, 6, 7.9 DS-GVO nicht beachtet wurden.
Die falsche Strategie:
Falsch ist es aufgrund dieses hohen Risikos, derartige Einwilligung ohne ausführliche Vorbereitung und ohne Checkliste einzuholen. Fehler sind ansonsten unvermeidlich.
Die richtige Strategie:
Arbeitgeber sollten sich vielmehr an folgenden Punkten orientieren:
Allgemein:
• Gegenstand der Einwilligung
• Beachtung des richtigen Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung
• Geltungsdauer der Einwilligung
• Nachweis der ordnungsgemäßen Erteilung der Einwilligung
Ersuchen um Erteilung der Einwilligung:
• Beachtung des Transparenzgebots
• Hinweis auf das Rechtmäßigkeitsprinzip
• Hinweis auf die weitere Geltung anderer Erlaubnisregelungen
• Angabe des Verantwortlichen
• Benennung des Zwecks der Datenverarbeitung
• Verdeutlichung der Zweckbindung
• Beschreibung der Art der personenbezogenen Daten
• Hinweis auf die Freiwilligkeit der Einwilligung
• Hinweis auf die Folgen einer Verweigerung der Einwilligung
• Hinweis auf das jederzeitige Widerrufsrecht
• Hinweis auf fehlende Begründungspflicht
• Hinweis auf die Folgen eines Widerrufs
• Formerfordernis
Erklärung der Einwilligung
• Allgemeines Formerfordernis
• Besonderheiten bei Einwilligung in die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogene Daten

Ausf. mit zahlreichen Musterformulierungen Kleinebrink Die Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis nach neuem Datenschutzrecht, DB 2018, 1729-1735

Tipp Nr.143: Begrenzung der Höhe der Kosten eines Sozialplans: Ausschluss von Abfindungen aufgrund des Zeitpunkts der Beendigung

Tipp Nr. 143: Begrenzung der Höhe der Kosten eines Sozialplans: Ausschluss von Abfindungen aufgrund des Zeitpunkts der Beendigung
Für Abfindungen in Sozialplänen iSd. §§ 112f. BetrVG stehen regelmäßig nur begrenzte finanzielle Mittel zur Verfügung.
Die falsche Strategie:
Es liegt daher regelmäßig nicht im Interesse der Betriebspartner, Abfindungen Arbeitnehmern unabhängig davon zukommen zu lassen, wie schwer sie von einer betriebsbedingten Kündigung betroffen sind.
Die richtige Strategie:
Die Betriebspartner können Abfindungen entweder nur oder doch hauptsächlich den Mitarbeitern zu kommen lassen, die von dem Verlust ihres Arbeitsplatzes infolge einer betriebsbedingten Kündigung besonders betroffen sind. Arbeitgeber und Betriebsrat können in einem Sozialplan solche Arbeitnehmer von Abfindungen auszuschließen, die vor einem bestimmten Stichtag den Arbeitsplatz verlieren (BAG 24.1.1996 – 10 AZR 155/95). Zwar bringt jede Stichtagsregelung unvermeidbar gewisse Härten mit sich, diese müssen jedoch hingenommen werden, wenn die Wahl des Zeitpunkts am gegebenen Sachverhalt orientiert und somit sachlich vertretbar ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Betriebspartner als Stichtag den Tag des Abschlusses des Interessenausgleichs iSd § 111 BetrVG nehmen. Mit dem Zustandekommen des Interessenausgleichs steht fest, ob, wem gegenüber und wann die Kündigungen erklärt werden. Arbeitnehmer, die vor dem Abschluss des Interessenausgleichs – sei es durch Arbeitgeberkündigung, Arbeitnehmerkündigung oder Aufhebungsvertrag – aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, erhalten dann keine Abfindung aus dem Sozialplan.
Formulierungsbeispiel:
Der Sozialplan gilt nur für diejenigen Arbeitnehmer, die am …………(Datum der Unterzeichnung des Interessenausgleichs) in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen.

Ausf. zur Gestaltung von Sozialplänen Kleinebrink, Nach der Krise ist vor der Krise – Der strategische Umgang mit Sozialplänen bei Personalabbau, Beck Personal Portal Aktuelles Thema Spezial Heft 2019-2

Tipp Nr. 142: Unwiderrufliche bezahlte Freistellung als Gestaltungsmittel im Aufhebungsvertrag

Tipp Nr. 142: Unwiderrufliche bezahlte Freistellung als Gestaltungsmittel im Aufhebungsvertrag
Wenn Arbeitgeber sich von Arbeitnehmern trennen müssen, muss es ihr betriebswirtschaftliches Ziel sein, die Trennungskosten möglichst gering zu halten. Als Gestaltungsmittel bietet sich ein Aufhebungsvertrag an. Auf diese Weise erfolgt eine rechtssichere Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Im Gegensatz zur arbeitgeberseitigen Kündigung drohen keine Ansprüche des Arbeitnehmers aus Annahmeverzug bei einem Unterliegen im Kündigungsschutzverfahren oder gar eine Pflicht zur Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitnehmer obsiegt. Allerdings kann kein Arbeitnehmer gezwungen werden, einen solchen Aufhebungsvertrag abzuschließen. Der Arbeitgeber muss daher Vertragsklauseln aushandeln, die aus Sicht des Arbeitnehmers eine Unterschrift unter den Aufhebungsvertrag „lohnen“.
Die falsche Strategie:
Eine mögliche Vertragsklausel in einem solchen Aufhebungsvertrag kann eine unwiderrufliche bezahlte Freistellung des Arbeitnehmers sein. Strategisch falsch wäre es, wenn diese Gestaltungsmöglichkeit allein deshalb nicht ins Spiel gebracht wird, weil man der Auffassung ist, die Zeiten einer solchen unwiderruflichen Freistellung seien für die spätere Höhe des Arbeitslosengeldes aus Sicht des Arbeitnehmers relevant.
Die richtige Strategie:
Die richtige Strategie ist vielmehr, eine unwiderrufliche Freistellung als einen möglichen Baustein eines Aufhebungsvertrages zu sehen. Das Versicherungspflichtverhältnis wegen einer Beschäftigung iSd § 24 Abs. 1, 1. Alt SGB III bleibt bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts bestehen, auch wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich freigestellt worden ist. Unerheblich ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden ist. Das Beschäftigungsverhältnis im versicherungsrechtlichen Sinne ist nicht dafür maßgebend, ob die Anwartschaftszeit nach § 142 SGB III erfüllt wurde. Es ist vielmehr für die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld des Arbeitnehmers nach § 147 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 SGB III an die Dauer des Versicherungsverhältnisses anzuknüpfen. Nach einer Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 30.August 2018 – B elf AL 15/17 R sind damit Zeiten einer unwiderruflichen bezahlten Freistellung für die Höhe des Arbeitslosengeldes von Bedeutung.

Tipp Nr. 141: Vermeidung der Vergütung von Reisezeiten außerhalb der Arbeitszeit

Tipp Nr. 141: Vermeidung der Vergütung von Reisezeiten außerhalb der Arbeitszeit
Das betriebswirtschaftliche Ziel von Arbeitgebern ist regelmäßig, lediglich Zeiten zu vergüten, in denen tatsächlich eine Arbeitsleistung erbracht wird, sofern nicht ausnahmsweise insbesondere aufgrund gesetzlicher Vorschriften eine Vergütung von Zeiten ohne Arbeit verpflichtend vorgesehen ist (zum Beispiel bei Urlaub, Arbeitsunfähigkeit usw.). Insoweit ist von Bedeutung, dass in der Praxis die Arbeitszeit im Sinne des Arbeitsschutzes häufig gleichgesetzt wird mit der Vergütungspflicht der Arbeitszeit. Dies ist jedoch fehlerhaft. Die gebotene Unterscheidung ist auch bei der Behandlung von Reisezeiten von Bedeutung. Bei Dienstreisen fällt regelmäßig im Gegensatz zu Erbringung der eigentlichen Arbeitsleistung keine Belastung an. Von dieser arbeitsschutzrechtlichen Behandlung der Arbeitszeit muss die Frage, ob solche Reisezeiten zu vergüten sind, unterschieden werden.
Die falsche Strategie:
Liegt die Reisezeit innerhalb der gewöhnlichen Arbeitszeit, ist diese regelmäßig wie Arbeitszeit zu vergüten, da der Arbeitgeber in diesem Fall durch die Anordnung der Reise den Arbeitnehmer daran hindert, seine eigentliche Arbeitsleistung zu erbringen. Strategisch falsch wäre es aber, auch eine über die eigentliche Arbeitszeit hinausgehende Reisezeit ohne weiteres zu vergüten. Hierbei ist unerheblich, ob die Reisezeit vollständig außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit liegt, oder ob bei einer Reisezeit die reguläre Arbeitszeit überschritten wird.
Die richtige Strategie:
Unternimmt ein Arbeitnehmer auf Anordnung seines Arbeitgebers eine Dienstreise, die zumindest teilweise außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit liegt, ist nach einem Urteil des BAG vom 17.10.2018 –.5 AZR 226/16 diese Zeit wie Arbeitszeit zu vergüten, da diese Reise einem fremden Bedürfnis, dem des Arbeitgebers, dient.
Allerdings ermöglicht es das BAG in der genannten Entscheidung, diese Vergütungspflicht einzuschränken oder ganz auszuschließen. Voraussetzung ist allerdings, dass sonstige Vereinbarungen (insbesondere Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag) keine solche Vergütungspflicht vorsehen. Außerdem darf der gesetzliche Mindestlohn nach dem Mindestlohngesetz (MiLoG) nicht unterschritten werden. Hierfür ist zu prüfen, ob das vereinbarte Bruttomonatsentgelt einschließlich aller berücksichtigungsfähigen Vergütungsbestandteile geteilt durch die individuelle regelmäßige monatliche Arbeitszeit einschließlich der Reisezeiten des betreffenden Arbeitnehmers mindestens 9,19 Euro brutto in der Stunde und ab dem 1. Januar 2020 mindestens 9,35 Euro brutto erreicht.
Bei der Gestaltung einer entsprechenden vertraglichen Klausel ist das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beachten.
Musterformulierung:
„Die Vertragspartner sind sich einig, dass Reisezeiten außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit des Arbeitnehmers nicht vergütet werden, sofern der gesetzliche Mindestlohn erreicht wird. Wird der gesetzliche Mindestlohn nicht erreicht, erhält der Arbeitnehmer in dem betreffenden Monat eine Gesamtvergütung für die genannten Reisezeiten in der Höhe der Differenz des tatsächlich erzielten Arbeitsentgelts und des gesetzlichen Mindestlohns.“

Tipp Nr. 140: Vermeidung einer betrieblichen Übung bei Erhöhung übertariflicher Zulagen

Tipp Nr. 140: Vermeidung einer betrieblichen Übung bei Erhöhung übertariflicher Zulagen

Arbeitgeber haben das betriebswirtschaftliche Ziel, u.a. finanzielle Leistungen an Arbeitnehmer möglichst flexibel zu gestalten, um insbesondere in Krisenzeiten kurzfristig Personalkosten senken zu können.

Ist ein Arbeitgeber an einen Tarifvertrag gebunden, muss er zwischen den Tarifvertragsparteien vereinbarte Entgelterhöhungen an tarifgebundene Arbeitnehmer weitergeben. Hierbei ist es unerheblich, ob die Tarifbindung beim Arbeitnehmer originär durch eine Mitgliedschaft in der entsprechenden Gewerkschaft, aufgrund einer Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrages oder durch vertragliche Inbezugnahme des entsprechenden Tarifvertrages in den Arbeitsverträgen der Arbeitnehmer erfolgt.

Manchmal erhöhen Arbeitgeber freiwillig oder in Unkenntnis der rechtlichen Auswirkungen einer Tariflohnerhöhung nicht nur das Tarifentgelt entsprechend der Tarifvereinbarung, sondern auch die Arbeitnehmern zustehenden freiwilligen übertariflichen Zulagen.

Beispiel:

Ein Arbeitnehmer erhält einen tariflichen Stundenlohn in Höhe von 15 € und zusätzlich eine freiwillige übertarifliche Zulage in Höhe von 5 €. Sein effektiver Stundenlohn beträgt damit 20 €. Die Tarifvertragsparteien vereinbaren eine tarifliche Entgelterhöhung in Höhe von 2 %. Damit erhöht sich für den Arbeitnehmer der tarifliche Stundenlohn auf 15,30 €. Die übertarifliche Zulage in Höhe von 5 € bleibt bestehen, sofern der Arbeitgeber keine Anrechnung der tariflichen Entgelterhöhung auf diese übertarifliche Zulage vornimmt. Erhöht der Arbeitgeber nun freiwillig oder in Unkenntnis auch die freiwillige übertarifliche Zulage um 2 %, steigt diese auf 5,10 € und der effektive Stundenlohn auf 20,40 €.

Die falsche Strategie:

Strategisch falsch wäre, wenn der Arbeitgeber eine derartige Erhöhung der überbetrieblichen Zulage um die prozentuale Tariflohnerhöhung ohne Einschränkungen vornimmt. Beschränkt der Arbeitgeber tarifliche Entgelterhöhungen nicht auf den Arbeitsverdienst, den er durch die Tarifbindung des Arbeitnehmers oder durch arbeitsvertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrags zu zahlen verpflichtet ist, sondern erhöht er zugleich den zusätzlich gewährten übertariflichen Entgeltbestandteil in gleicher Weise wie den tariflichen, kommt eine betriebliche Übung zustande, sofern der Arbeitgeber dies mehrmals ohne Vorbehalt macht (BAG v. v. 19.9.2018 – 5 AZR 439/17). Der Arbeitgeber wird dann verpflichtet, auch zukünftig tarifliche Entgelterhöhungen auf freiwillige übertarifliche Zulagen zu erstrecken, da ein solcher Anspruch des Arbeitnehmers durch die betriebliche Übung Vertragsbestandteil geworden ist.

Die richtige Strategie:

Dringend zu empfehlen ist einem Arbeitgeber, der eine derartige freiwillige Erstreckung der tariflichen Entgelterhöhung auf freiwillig gezahlte übertarifliche Zulagen vornehmen will, dem Arbeitnehmer einen Freiwilligkeitsvorbehalt nachweisbar zumindest in Textform auszuhändigen.

Musterformulierung:

„Aufgrund des Tarifabschlusses vom… haben wir nicht nur – wozu wir verpflichtet sind – das Ihnen gezahlte Tarifentgelt in Höhe von… Prozent erhöht.

Wir haben diese prozentuale Erhöhung auch auf die Ihnen gewährte freiwillige übertarifliche Zulage erstreckt. Wir weisen Sie darauf hin, dass es sich hierbei um eine freiwillige Leistung handelt. Ein Anspruch, künftige tarifliche Entgelterhöhungen ebenfalls auf die Ihnen gezahlte freiwillige übertarifliche Zulage zu erstrecken, ergibt sich hieraus nicht.“